Jurisprudencia sobre coronavirus y régimen de comunicación

Caso 1: Juzgado de Familia nº 4 de San Isidro

En este fallo se debate el derecho de un progenitor que reclama el cumplimiento del régimen de comunicación frente al otro progenitor, el conviviente con el niño, que se niega a cumplimentarlo por cuestiones atinentes al posible contagio del coronavirus.

El fallo en cuestión, analizando la normativa vigente en nuestro país dictada a causa de esta pandemia y la normativa que acoge el interés superior del niño, establece no hacer lugar a la petición del actor fundamentandose en esa legislación, al entender que el interés superior del niño debe acogerse en sentido amplio, en cuanto a la protección -en este caso- de su derecho a la salud.

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TEXTO COMPLETO DEL FALLO

San Isidro, 19 de marzo de 2020.

AUTOS Y VISTOS: el estado de las presentes actuaciones y

CONSIDERANDO:

I. A fs. 1014/15 la actora solicita la habilitación del asueto judicial a los fines del tratamiento de su pedido, tendiente a exigir el cumplimiento del régimen de comunicación establecido en autos. Corrida la vista al Ministerio Pupilar este se pronuncia mediante el dictamen que antecede.

La cuestión debatida se centra en el planteo formulado por el actor, en virtud de la negativa en la que estaría incurriendo la demandada, a dar cumplimiento con un régimen de comunicación, justificando aquella su comportamiento en la situación actual derivada del coronavirus.

II. Previo al tratamiento específico de la cuestión, entiendo cabe recordar en primer lugar que el art. 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada.

Establecido como uno de los valores fundamentales de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño ha determinado que el art. 3, párrafo 1, enuncia uno de sus cuatro principios generales en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño: El interés superior del niño se aplicará a todos los asuntos relacionados con el niño y se tendrá en cuenta para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14 [2013] sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, párr. 33).

Subraya asimismo que dicho interés superior debe ser entendido como un concepto triple: Por un lado, un derecho sustantivo, consistente en que sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño. Por otro lado, un principio jurídico interpretativo fundamental (si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño). Y finalmente, una norma de procedimiento, en tanto siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño, así como la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 6).

El objetivo del concepto “interés superior del niño” es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño y el desarrollo holístico del niño, abarcativo de sus aspectos físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 5 [2003] sobre medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 12; Observación General n° 12 [2009] sobre el Derecho del niño a ser escuchado, párr. 2; y Observación General n° 14, cit., párr. 4).

Ahora bien, en la práctica, la apreciación del interés superior del niño es una cuestión compleja y su contenido debe determinarse caso por caso. De este modo, puede definirse al “interés del menor” como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor puramente abstracto, por lo que debe quedar excluida toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares que presenta cada caso (Ac. 63.120, “G., V.”, sent. de 31-III-1998; Ac. 73.814, “G., J. G.”, sent. de 27-IX-2000; Ac. 79.931, “A., K. E.”, sent. de 22-X-2003; e.o.), máxime cuando en materia de menores todo está signado por la provisoriedad, en tanto lo que hoy resulta conveniente mañana puede ya no serlo, y a la inversa, lo que hoy aparece como inoportuno puede en el futuro transformarse en algo pertinente (Ac. 66.519 “C., M. A.”, sent. de 26-X-1999; Ac. 71.303 , “S. , C. E.”, sent. de 12-IV-2000; Ac. 78.726 “M., R. R.”, sent. de 19-II-2002; e.o.).

Así, la evaluación del interés superior del niño es una actividad singular que debe realizarse en cada caso teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada niño o grupo de niños. Esas circunstancias se refieren a las características específicas del niño o los niños de que se trate, como su edad, su sexo, su grado de madurez, su opinión, su experiencia, su pertenencia a un grupo minoritario, la existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto social y cultural del niño, por ejemplo, la presencia o ausencia de los padres, el hecho de que el niño viva o no con ellos, la calidad de la relación entre éste y su familia o sus cuidadores, su entorno en relación con la seguridad y la existencia de medios alternativos de calidad a disposición de la familia, la familia ampliada o los cuidadores, entre otras (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 48).

Al evaluar y determinar el interés superior de un niño también debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurarle la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. Los términos “protección” y “cuidado” deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa, sino en relación con el ideal amplio de garantizar el desarrollo del niño y su bienestar (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 71); este último apreciado en un sentido amplio, abarcativo de sus necesidades materiales, físicas, educativas, culturales, espirituales y emocionales básicas, así como de su necesidad de afecto, seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección.

Por demás, la consideración del interés superior del niño como algo “primordial” requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, pero sobre todo cuando las medidas tengan efectos indiscutibles en los niños de que se trate (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 40).

Los posibles conflictos entre el interés superior de un niño, desde un punto de vista individual, y los de un grupo de niños o los de los niños en general tienen que resolverse caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y encontrando un compromiso adecuado. Lo mismo debe hacerse si entran en conflicto con el interés superior del niño los derechos de otras personas. Si no es posible armonizarlos, las autoridades y los responsables de la toma de decisiones habrán de analizar y sopesar los derechos de todos los interesados, teniendo en cuenta que el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial significa que los intereses del niño tienen máxima prioridad y no son una de tantas consideraciones. Por tanto, se debe conceder más importancia a lo que sea mejor para el niño (conf. Comité de los Derechos del Niño, Observación General n° 14, cit., párr. 39).

Es que en este aspecto, el principio favor minoris, con expresa recepción en los arts. 3 y 5 de la ley 26.061, conforme al cual, ante la posible colisión o conflicto entre los derechos e intereses de los menores, en oposición a otros derechos e intereses igualmente legítimos, han de prevalecer los primeros (en el mismo sentido, art. 4, ley 13.298), adquiere una mayor preponderancia objetiva, en tanto el principio de precaución exige valorar primordialmente los riesgos, daños futuros y otras consecuencias de la decisión, en la seguridad de los niños.

Así, la jerarquía de los derechos vulnerados, que interesan sin duda alguna al interés público, y la consideración primordial del interés del menor deben guiar la solución de cada caso en orden a restablecerlos por una parte, y hacerlo con el menor costo posible -entendiendo esto último en términos de economía y celeridad procesales-, atendiendo a razones de elemental equidad, todo ello sin mengua de la seguridad jurídica, valor igualmente ponderable por su trascendencia en toda decisión que tomen los jueces (Ac. 56.535 “E., M. E.”, sent. de 16-III-1999; Ac. 84.418 “A., S.”, sent. de 19-VI-2002; e.o.).

En este marco, el tiempo constituye un factor esencial al momento de hacer operativo el “interés superior del menor”. Así, la exigencia de que ese interés sea analizado “en concreto”, como también el situar que el “conjunto de bienes necesarios” para el menor se integre con los más convenientes en “una circunstancia histórica determinada”, responden al lugar e incidencia trascendental que el factor temporal tiene en la vida de los menores.

Al lado de las obligaciones estatales asumidas en procura del respeto o tutela del derecho de los menores a la preservación de sus relaciones familiares, velando porque los niños no sean separados de sus padres contra la voluntad de éstos, el referido texto internacional prevé -razonablemente- que esto último debería ceder cuando la separación se presente como necesaria en el interés superior de los menores (arg. arts. 8, 9, 19 y concs., CDN). (conf. SCJBA C. 121.343 3 de mayo de 2018 –voto Dr. Pettigiani).

En resguardo del interés superior del niño y de la protección y defensa de sus derechos quedan relegados en una medida razonable los de los mayores y el proceso despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta (arts. 3, CDN y 75 inc. 22, Const. nac.). (SCJBA mismo fallo, voto Dr. De Lazzari).

III. En el caso que nos ocupa, entiendo que cabe recordar que es de público y notorio que la rápida propagación a nivel mundial del nuevo Coronavirus (COVID-19) ha motivado la declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional.

Que corresponde en la emergencia evitar condiciones de contagio del virus, debiendo contribuirse a la prevención como herramienta útil en beneficio de la Sociedad.

Estas medidas de prevención, deben tener por objeto reducir la circulación del virus, a fin de resguardar la salud de la población, y en tal sentido se han encaminado las distintas decisiones que tanto a nivel nacional como provincial se han ido adoptando, afectando incluso el normal funcionamiento de la justicia y la asistencia a clases de los niños.

En tal sentido, el Ministerio de Salud de la provincia de Bs. As. ha dispuesto mediante resolución nro. 394 inc. q la recomendación de permanecer en el domicilio y no concurrir a lugares públicos durante el plazo de 14 días.

El país se encuentra en estado de alerta para sensibilizar la vigilancia epidemiológica y la respuesta integrada, la situación actual de fase de contención, tiende a reducir el riesgo de diseminación de la infección en la población.

Medida esta que frente al riesgo que genera el avance a nivel mundial de la enfermedad resulta adecuada para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación de la enfermedad.

Ello así, entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado por el actor, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos.

En virtud de todo lo expuesto, RESUELVO: DESESTIMAR el pedido de habilitación de asueto judicial formulado, tendiente a la ejecución del régimen de comunicación en cuestión (arg. Art. 153 Cod. Proc.).

Registrese. Dr. Gustavo Halbide / Juez del Juzgado de Familia nº 4 de SAN ISIDRO en turno actualmente [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 1]

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Caso 2: “Z., A. c/ M., P. E. s/Denuncia por violencia familiar”

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó un el pronunciamiento que denegó el pedido de habilitación de feria solicitado por el padre de una menor, en el marco de un proceso revinculatorio frente a la negativa de parte de la madre de la niña de llevarla a los lugares en donde se celebran los encuentros.

RESUMEN DEL FALLO elDial.com – AABAF7

CORONAVIRUS. Emergencia pública en materia sanitaria. SUSPENSIÓN DE PROCESO DE REVINCULACIÓN DE UNA NIÑA CON SU PROGENITOR POR CUESTIONES DE SALUD PÚBLICA. SE DENIEGA EL PEDIDO DE HABILITACIÓN DE FERIA. Fundamentos. Recurso de revocatoria. Rechazo. Lo pretendido implicaría poner en riesgo la salud de la niña

“El recurrente no ha logrado demostrar de qué manera una decisión favorable a la habilitación de la feria perseguida podría subsanar la eventual pérdida o frustración del ejercicio de su derecho, cuando lo pretendido implicaría poner en riesgo la propia salud de la niña menor de edad. En efecto, no basta limitarse a mencionar que la continuación del proceso de revinculación, en el modo en que ha sido dispuesto en estos obrados y durante el período de aislamiento social preventivo y obligatorio establecido en el Decreto N° 297/2020, evitaría la concreción del perjuicio mencionado, desde que no resulta suficiente la invocación genérica e imprecisa respecto de eventuales beneficios, que por otro lado, podrían poner en riesgo no sólo la salud de la niña, sino también la de la población en general.”

“No resulta suficiente la invocación genérica e imprecisa respecto de eventuales beneficios, que por otro lado, podrían poner en riesgo no sólo la salud de la niña, sino también la de la población en general.”

TEXTO COMPLETO DEL FALLO

Buenos Aires, de marzo de 2020.- MC VISTOS Y CONSIDERANDO:

I) Contra el pronunciamiento de fs. 222, que deniega el pedido de habilitación de feria, a fs. 223/225, el denunciado Sr. M. interpone recurso de revocatoria y apelación en subsidio. Rechazado el primer remedio, a fs. 226 cuarto párrafo, se concede el recurso de apelación, que se tiene por fundado con las piezas de fs. 223/225.

Señala en sus agravios el recurrente, que la causa para la habilitación pretendida, importa no solo al interés del litigante, sino de su hija menor de edad, ya que la interrupción de la actividad jurisdiccional representa la privación del proceso revinculatorio con aquella, frente a la negativa de parte de la madre de la niña, de llevarla a los lugares en donde se celebran los encuentros.

II) Es dable recordar que las razones de urgencia que determinan la habilitación del feriado judicial son solamente aquéllas que entrañan para los litigantes un riesgo cierto e inminente de ver alterados su derechos para cuya tutela requieren protección jurisdiccional; por consiguiente, la intervención de los tribunales de feria tiende –que opera como una excepción temporal al principio del juez natural-, en principio, a asegurar únicamente el futuro ejercicio de un derecho o el cumplimientos de medidas ya decretadas, motivo por el cual para que proceda deben concurrir estrictamente los supuestos contemplados en el art. 153 del Código Procesal, que no abunda mencionar, resultan de naturaleza excepcional y por ende, de aplicación restrictiva y restringida interpretación.

Desde tal perspectiva, es condición que existan reales motivos de urgencia que objetivamente emanen de la propia naturaleza del caso y así lo justifiquen.

En la especie, y de la lectura de los fundamentos vertidos en el escrito de fs. 221, surge –según lo sostiene el recurrente- que la licenciada Arce Guerschberg habría suspendido continuar con el proceso de revinculación, invocando razones de salud pública.

Si se pondera tanto la Acordada N° 04/2020 de la CSJN, como asimismo, la Resolución del Tribunal de Superintendencia del 20.03.2020 y el Decreto N° 297/2020 del PEN, dictados en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria como consecuencia de la pandemia (COVID 19), cabe poner de resalto que el recurrente no ha logrado demostrar de qué manera una decisión favorable a la habilitación de la feria perseguida podría subsanar la eventual pérdida o frustración del ejercicio de su derecho, cuando lo pretendido implicaría poner en riesgo la propia salud de la niña menor de edad.

En efecto, no basta limitarse a mencionar que la continuación del proceso de revinculación, en el modo en que ha sido dispuesto en estos obrados y durante el período de aislamiento social preventivo y obligatorio establecido en el Decreto N° 297/2020, evitaría la concreción del perjuicio mencionado, desde que no resulta suficiente la invocación genérica e imprecisa respecto de eventuales beneficios, que por otro lado, podrían poner en riesgo no sólo la salud de la niña, sino también la de la población en general.

Así las cosas, es que a criterio de este tribunal la decisión de fs. 222 se encuentra ajustada a derecho.

III) Por todo lo expuesto SE RESUELVE: Confirmar el pronunciamiento de fs. 222 en lo que ha sido materia de agravio. Con costas en el orden causado, en razón a no haber mediado sustanciación (arts. 68 y 69 del CPCC.). Notifíquese en los términos de la acordada 31/11 y 38/13. Publíquese y oportunamente devuélvase. [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 2]

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Caso 3: “S. L. E. C/ Z. D. J. C.S S/ Incidente de alimentos”

JUZGADO DE FAMILIA NÚMERO 4 DE SAN ISIDRO (Buenos Aires), 26/03/2020, elDial.com – AABAF3

CORONAVIRUS. Aislamiento social obligatorio. MEDIDA CAUTELAR. Interés superior del niño. DECRETO NACIONAL 297/2020, Resol. Nº 394/2020 del Ministerio de Salud. Pedido de medidas que garanticen que un niño permanezca en su hogar, evitando traslados. Planteo efectuado en el marco de un incidente de alimentos en trámite que vincula a las partes pero que se refiere a otra causa sobre responsabilidad parental que actualmente se encuentra paralizada. PROCEDENCIA. Habilitación de asueto judicial. Art. 153 del CPCCN. SE DISPONE QUE EL NIÑO DEBERÁ PERMANECER EN EL HOGAR QUE HABITA EN LA ACTUALIDAD, SIN SER EXPUESTO A TRASLADOS DE NINGUNA NATURALEZA QUE NO TENGAN UN CARÁCTER TERAPÉUTICO O DE URGENCIA MÉDICA, HASTA TANTO SE REVIERTAN LAS CIRCUNSTANCIAS DERIVADAS DE LA PANDEMIA. Privilegio de cuestiones sustanciales que requieren urgente determinación, por sobre las formales. Finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad

“Es clara la postura tomada por nuestro Mas Alto Tribunal Provincial, en cuanto a que debe privilegiarse abocarse a las cuestiones sustanciales que requieren urgente determinación, más que a las cuestiones formales que implicarían –a veces- llegar tarde con las medidas necesarias.”

“La situación que se vive en la actualidad, nos muestra la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, extremo éste que requiere por parte de todos los órganos del Estado –incluyendo por supuesto al Poder Judicial- la adopción de medidas inmediatas tendientes a la resolución de las distintas cuestiones que se planteen que sean consecuencia directa o indirecta de ella.

“Con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, y sin perjuicio de ser claras las normas dictadas hasta el presente en cuanto a la obligación de la población de efectuar un aislamiento social obligatorio, dictadas con el propósito de lograr la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos (decreto de necesidad y urgencia 297/2020, como asi también normas citadas en el mismo, y Resolución 394 del Ministerio de Salud de la Provincia de Bs.As., entre otras) las que tornarían innecesario el dictado de la presente cautelar, en virtud de las circunstancias alegadas, y en pos de propender al Interés Superior del Niño en juego, estimo pertinente dictar un pronunciamiento expreso al respecto, razón por la cual RESUELVO: HACER lugar al pedido efectuado por el actor, disponiendo la habilitación de asueto judicial en estos actuados (arg. Art. 153 Cod.Proc.) y disponer que el menor V. Z. deberá permanecer en el hogar que habita en la actualidad, sin ser expuesto a traslados de ninguna naturaleza que no tengan un carácter terapéutico o de urgencia médica, hasta tanto se reviertan las circunstancias actuales derivadas de la pandemia en cuestión (CDN, Decreto Nacional 297/2020, Resol. Ministerio Salud de la Pcia. Bs.As. nro. 394/2020).”

FALLO A TEXTO COMPLETO

San Isidro, 26 de Marzo de 2020.

I.-La actora solicita la habilitación del asueto judicial a los fines del dictado de una medida tendiente a garantizar que el menor permanezca en su hogar y evite traslados, en virtud de situaciones de salud que tornarían aconsejable tal solución, que resultan de prueba documental que acompaña a su pedido.

El planteo –debo señalar- se refiere a cuestiones tratadas el expediente “S. c/Z. s/ Ejercicio de la Responsabilidad parental”,(ver fs. 9 de autos) –causa que al presente se encuentra paralizada- pero efectuado dentro de la causa que por Alimentos vincula a las mismas partes que se encuentra en pleno tramite. El cuestionamiento que pudiera merecer el introducir cuestiones que no hacen al objeto procesal expreso de esta causa, entiendo que rápidamente se ve atenuado por las razones de excepcionalidad que vivimos en estos días.

En efecto, ya con fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), había declarado el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 a nivel global llegara a 118.554, y el número de muertes a 4.281, cifras éstas que al presente han crecido en forma alarmante.-

La velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, que ha merecido en el país y en nuestra provincia el dictado de sucesivas medidas gubernamentales tendientes a paliar del modo más efectivo posible la propagación del virus requiere la adopción de medidas en todos los ámbitos, no excluyéndose de los mismos al Poder Judicial y a las decisiones que deban tomarse en cuestiones que de modo directo o indirecto estén vinculadas a la materia.

Ya la Resolución 10/20 dictada por la SCJBA había establecido la necesidad de contar con pautas de gestión excepcionales a los fines de lograr una respuesta razonable y eficaz por parte del Órgano Jurisdiccional en todo el territorio provincial. Al punto tal alcanza esta excepcionalidad que por Resolución 12/20 se prorrogaron automáticamente todas las medidas cautelares y de protección judicial decretadas por Violencia Familiar, y que la Resolución 13/20 (también de la SCJBA) prevé que decisiones urgentes de la Camara de Apelacion puedan ser tomadas en forma unipersonal por su Presidente.

Es decir, es clara la postura tomada por nuestro Mas Alto Tribunal Provincial, en cuanto a que debe privilegiarse abocarse a las cuestiones sustanciales que requieren urgente determinación, más que a las cuestiones formales que implicarían –a veces- llegar tarde con las medidas necesarias.

La situación que se vive en la actualidad, nos muestra la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, extremo éste que requiere por parte de todos los órganos del Estado –incluyendo por supuesto al Poder Judicial- la adopción de medidas inmediatas tendientes a la resolución de las distintas cuestiones que se planteen que sean consecuencia directa o indirecta de ella.

En tal sentido estimo trascendente recordar lo vertido por el Dr. De Lazzari en su voto en la causa 99273 del 21 de mayo de 2008, al expresar que “sin dejar de lado el efectivo respeto de las reglas del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de sus partícipes, es menester que procesos como el que nos ocupa reciban -en atención a sus particulares circunstancias- suficiente adecuación procesal de modo que sea pasible lograr la tutela judicial continua y efectiva que permita que las cuestiones sean resueltas útilmente (conf. art. 15, Const. provincial).

No puede el proceso erigirse en un ápice frustratorio de la tutela requerida, ni -por el contrario- es aceptable concebir que con el objeto de evitar que esto ocurra, la decisión del caso deba ceñirse a pautas que -en aras del especial interés superior del menor (art. 3, 1er. párrafo, Convención sobre los Derechos del Niño) hayan perdido ya su actualidad o entidad.

A tales fines los Magistrados deberían potenciar sus facultades ordenatorias e instructorias (arts. 34 y 36, C.P.C.C.) sin mengua de la defensa y la igualdad de las partes, y éstas, efectuar a su vez los planteos con la necesaria antelación que permita la observancia de tales reglas y principios procesales constitucionalmente tutelados (conf. arts. 18, Const. nacional; 15, Const. provincial y 8, C.A.D.H.).

Asimismo, propender los partícipes de tales procedimientos a adoptar las medidas que compatibilicen sus intereses con los referidos estándares de eficacia que deben observar las decisiones jurisdiccionales (arg. art. 157, 2º párr. C.P.C.C.), hallándose los Magistrados facultados para disponer las que aceleren el trámite cuando se ponderara que el curso normal señalado por el rito, incluso por vía de las eventuales impugnaciones contra sus decisiones, podría llegar a frustrarse, tales como por ejemplo la abreviación de plazos, la habilitación de días horas inhábiles, la concentración de actos procesales, etc. (art. 34 inc. 5º, aps. ‘a’ y’e’,)

En el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los argumentos puestos de manifiesto, mas allá de tratarse de cuestiones ajenas a las expresamente tratadas en este proceso, las mismas resultan ser propias de las partes que en él litigan, y las circunstancias actuales -de público y notorio conocimiento y a las que me refiriera precedentemente- como así también el carácter cautelar de la pretensión requerida, torna procedente habilitar el asueto judicial en las mismas para dilucidar el pedido formulado (Arg. Art 153 Cod.Proc.).-
Maxime, que los antecedentes obrantes en la causa (ver fs. 9), denotan que el menor convive con su progenitora, en un domicilio perteneciente a la jurisdiccion (ver fs. 46 de este expte, no cuestionado por la contraparte al contestar dicha presentación inicial), elemento que torna indubitable –ademas- la competencia territorial para decidir en la causa.

Asimismo –y tal como lo señalara en estos días en reiterados pronunciamientos- entiendo que cabe recordar que es de público y notorio que la rápida propagación a nivel mundial del nuevo Coronavirus (COVID-19) ha motivado la declaración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) de una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional.

Que corresponde en la emergencia evitar condiciones de contagio del virus, debiendo contribuirse a la prevención como herramienta útil en beneficio de la Sociedad. Estas medidas de prevención, deben tener por objeto reducir la circulación del virus, a fin de resguardar la salud de la población, y en tal sentido se han encaminado las distintas decisiones que tanto a nivel nacional como provincial se han ido adoptando, afectando incluso el normal funcionamiento de la justicia y la asistencia a clases de los niños .En tal sentido, el Ministerio de Salud de la provincia de Bs. As. ha dispuesto mediante resolución nro. 394 inc. q la recomendación de permanecer en el domicilio y no concurrir a lugares públicos durante el plazo de 14 días.

El país se encuentra en estado de alerta para sensibilizar la vigilancia epidemiológica y la respuesta integrada, la situación actual de fase de contención, tiende a reducir el riesgo de diseminación de la infección en la población.

Medida esta que, frente al riesgo que genera el avance a nivel mundial de la enfermedad resulta adecuada para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación de la enfermedad.

Ello así, entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, y sin perjuicio de ser claras las normas dictadas hasta el presente en cuanto a la obligación de la población de efectuar un aislamiento social obligatorio, dictadas con el propósito de lograr la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos (decreto de necesidad y urgencia 297/2020, como así también normas citadas en el mismo, y Resolución 394 del Ministerio de Salud de la Provincia de Bs. As., entre otras) las que tornarían innecesario el dictado de la presente cautelar, en virtud de las circunstancias alegadas, y en pos de propender al Interés Superior del Niño en juego, estimo pertinente dictar un pronunciamiento expreso al respecto, razón por la cual RESUELVO:

HACER lugar al pedido efectuado por el actor, disponiendo la habilitación de asueto judicial en estos actuados (arg. Art. 153 Cod.Proc.) y disponer que el menor V. Z. deberá permanecer en el hogar que habita en la actualidad, sin ser expuesto a traslados de ninguna naturaleza que no tengan un carácter terapéutico o de urgencia médica, hasta tanto se reviertan las circunstancias actuales derivadas de la pandemia en cuestión (CDN, Decreto Nacional 297/2020, Resol. Ministerio Salud de la Pcia. Bs.As. nro. 394/2020). –

Registrese. Notifíquese por Secretaria a los domicilios electrónicos de las partes.- Fdo.: Gustavo Halbide

Este es un MUY INTERESANTE e INÉDITO fallo enviado por la magistrada Dra. Mariana Rey Galindo.

El tema resuelto es sobre régimen de comunicación en tiempos de “aislamiento social”.

La tramitación fue todo por whatsApp, desde la interposición del pedido hasta su resolución, notificación y vistas al Ministerio de Niñez. [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 3]

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Caso 4: Tramitación por WhatsApp

Este es un MUY INTERESANTE e INÉDITO fallo enviado por la magistrada Dra. Mariana Rey Galindo.

El tema resuelto es sobre régimen de comunicación en tiempos de “aislamiento social”.

La tramitación fue todo por whatsApp, desde la interposición del pedido hasta su resolución, notificación y vistas al Ministerio de Niñez.

TEXTO COMPLETO DEL FALLO

Poder Judicial de Tucuman Centro Judicial Monteros Juzgado en lo Civil y Comercial Comun, Familia y Sucesiones, documentos y locaciones y laboral asueto extraordinario. Acord. 211, 219 y 223/2020 c.s.j.t actuaciones sueltas. Expte 0/0 juicio: L.G.O. c/ G.M.D.L.A. s/ regimen comunicacional”. Expte s/nº monteros, 06 de abril de 2020.

AUTOS Y VISTOS: El estado de las presentes actuaciones, en las que tengo que resolver la medida cautelar inaudita parte solicitada por G.O.L. a los fines de obtener el cambio de cuidado personal de su hija Lourdes L..

CONSIDERANDO QUE:

I.- En fecha 03/04/2020 el Señor G.O.L., con el patrocinio letrado de la abogada R.E.P.O. (MPxxxx), solicita medida cautelar para el cambio de cuidado personal de la niña Lourdes (3 años). El actor manifiesta que la niña es hija suya y de la Sra. M.D.L.A.G.. Y que, actualmente Lourdes convive con la progenitora.

II.- El pedido es interpuesto en el tiempo comprendido en el aislamiento social y obligatorio dispuesto por el Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo Nacional (DNU PE) Nº 297/2020. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (CSJT), dispone mediante Acordadas Nº 211, 219 y 223/2020 que el asueto extraordinario en el marco de la situación sanitaria nacional se extienda hasta el próximo 12 de Abril. La medida cautelar solicita por el Sr. G.O.L., ingresa a conocimiento de este Juzgado Multifueros [excepcionalmente y por el periodo de aislamiento social, comprende el fuero de Familia, Civil, Laboral y Documentos y Locaciones] mediante el uso del WhatsApp, comunicándose al teléfono Nº 38xxxxxxx, perteneciente al Sr. Secretario, Dr. Alfredo E. Ferré conforme se publicara en la Circular Nº 5/2020 de Superintendencia de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán. Habilitado el medio tecnológico para la continuidad del servicio de justicia en el contexto de las condiciones sanitarias nacional es que tengo por presentada la demanda de modo digital hasta tanto pueda tener el registro correspondiente en el sistema informático oficial (SAE) del Poder Judicial, jurisdicción de Monteros, provincia de Tucumán.

III.- El actor indica que en el año 2017 obtuvo acuerdo por el régimen de comunicación de la niña en el marco de un proceso de mediación. Acompaña fotos de dicho instrumento, el cual es guardado adecuadamente a los fines de poder servir de respaldo informático una vez retomadas y regularizadas las actividades judiciales. Alude que la modalidad convenida con la Sra. M.D.L.A.G. fue de tipo amplia.

IV.- Mediante la acción articulada el Sr. G.O.L. solicita, como medida cautelar, el cambio en el cuidado personal de la niña, y funda su pedido en los siguientes argumentos: a) el incumplimiento del régimen comunicacional vigente; b) el riesgo de salud de la niña Lourdes como consecuencia del lugar de residencia de ella junto con su madre en cercanías de otra persona, referida como Dr. J.R., afectada por COVID-19; c) la falta de cuidados en la salud de la niña por parte de su madre, ante el incumplimiento a la medida de aislamiento social y obligatorio (refiere que la Sra. G. y la niña circulan en la vía pública); d) el riesgo en la salud para la niña Lourdes, como efecto de la convivencia con un tío materno (M.G.) quien trabajara como recolector de residuos en la zona de Monteros, lo que implicaría la exposición a la pandemia actual (COVID-19).

V.- De lo recibido digitalmente tengo para valorar: el escrito de demanda, el convenio de mediación que data del 2017, y capturas de pantallas de notas periodísticas del medio local “Monterizos” que contienen una nota a cerca de un pedido realizado por un recolector de residuos domiciliarios de nombre M.G., ante circunstancias laborales y sanitarias reinantes. ANALISIS DEL TEMA A los fines de ser explicita en el desarrollo de este análisis, concentraré en dos ejes centrales los argumentos del actor, Sr. L.: 1. Incumplimiento en el régimen de comunicación 2. Riesgos en la salud de la niña ante la situación sanitaria nacional de este momento (Pandemia COVID-19) Paso a desarrollar cada uno de ellos. 1. Para el primer argumento: Incumplimiento en el régimen de comunicación vigente (amplio). Aquí renace la vieja y siempre conocida tensión entre: “la autonomía de la voluntad vs. orden público”. Me refiero a la tensión que en este punto converge entre: el “cumplimiento efectivo del acuerdo” que tienen los progenitores L./G. respecto de la comunicación entre el padre y la hija, y el “cumplimiento real del aislamiento social, preventivo y obligatorio” ordenado por el Poder Ejecutivo Nacional (DNU 927/20 de fecha 19/03/2020). Básicamente podríamos graficarlo así: “acuerdo de partes vs Decreto Nacional” [Autonomía de la libertad vs. orden público]. Pues bien, el marco social, institucional y comunitario en el cual se genera esta tensión de derechos es un escenario singular y de impactos extraordinarios. Ya que, al momento de la interposición del planteo y de este análisis legal (pandemia COVID-19), la provincia de Tucumán junto con la Nación atraviesa una de las circunstancias sanitarias, económicas y sociales más gravosas de los últimos tiempos (de público y notorio conocimiento). Conocido es que, la disposición del Poder Ejecutivo Nacional es efecto directo de la declaración de pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con fecha 19 de marzo de 2020, al momento que se constata la propagación de casos del coronavirus COVID-19 a nivel global llegando a un total de 213.254 personas infectadas, 8.843 fallecidas y afectando a más de 158 países de diferentes continentes, habiendo llegado a nuestra región y a nuestro país hace pocos días, y creciendo de modo exponencial. Aunque parezca ajeno ese dato, no lo es, habida cuenta que debo contextualizar el tema y la solución que tome ante el pedido del Sr. L.. Continúo entonces. Concretamente estamos ante una situación anómala desde cualquier punto de vista (social, individual, sanitario, económica, legal, institucional, etcétera). Bajo estas circunstancias nacional e internacional, el DNU nº 927/20 [aislamiento social, preventivo y obligatorio] generó claras colisiones con otros derechos fundamentales e individuales, entre los que se encuentran los que se enmarcan en las relaciones de familia, como las que se analiza en autos. Es decir, el impacto en la limitación tempestiva para la continuidad del régimen de comunicación entre el Sr. L. y su hija Lourdes (padre hija no convivientes), limitación ésta, que la impone el Estado dentro de sus facultades y que tiene como finalidad preservar el bien común de todos los habitantes de la Republica, a través del distanciamiento social y obligatorio Como resultado de lo expuesto en los párrafos precedentes, el Ministerio Nacional de Desarrollo Social junto con la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF) dictó la Resolución Nº 132/2020 de fecha 20/03/2020, por la establece que ante la situación epidemiológica y para mitigar el impacto sanitario del COVID-19, se limita el cumplimiento de los regímenes de comunicación entre progenitores y niños/as no convivientes. Que el contacto debe ser garantizado por otros medios de comunicación o medios tecnológicos para con el progenitor no conviviente. Que el traslado de los niños y niñas debe ser por única vez o por razones de trabajo o salud del progenitor conviviente al tiempo de la declaración de aislamiento. Ese texto legal también está encuadrado en el principio del Interés Superior del Niño (art. 3 CDN), dado que en este entorno de pandemia internacional, lo que se resguarda es la salud individual de los niños y niñas, y el Estado debe tomar medidas intensas [drásticas y escalonadas] para preservarlos/as de la exposición al virus COVID-19, que, al momento de esta acción judicial tiene “circulación comunitaria” (de público y notorio conocimiento por publicación en el medio: La Gaceta). En este punto, es válido resaltar también que, según la legislación nacional e internacional los niños/as constituyen un grupo de personas en condiciones de riesgo y vulnerabilidad, por quienes el Estado asume una actividad más potente y activa al momento de garantizar los derechos fundamentales. En este caso el derecho a la salud de Lourdes y su bienestar general. Lo que implica más aún, que el Estado deba asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular de los padres y los niños conozcan los principios básicos de la salud (art. 24 Convención de los Derechos del Niño). Retomando entonces con lo que empecé este análisis, es decir, la tensión actual (y en tiempos de coronavirus) entre el cumplimiento del régimen de comunicación entre el Sr. L. y su hija Lourdes, y el cumplimiento del aislamiento (conocida como cuarentena), considero que debe predominar lo segundo. Quiero decir el orden público, ya que en este tiempo debe prevalecer la limitación del régimen de comunicación entre Gabriel Oscar e Lourdes, como consecuencia directa del distanciamiento social y forzoso dispuesto por el DNU 927/2020. Dicho aislamiento social reviste una acción de vital importancia para hacer frente a la situación epidémica reinante y mitigar el impacto sanitario COVID-19 a nivel local como nacional. Que en ese punto no puedo atribuir responsabilidad a la Sra. G. (madre de la niña) en alguna obstaculización en la comunicación entre la niña y el padre. Pues lo que advierto, es que, bajo estas circunstancias excepcionales, lo único que está ocurriendo es la sujeción a las disposiciones nacionales con las restricciones que ello envuelve. Aquí me detengo igualmente, pues del discurso del Sr. L. advierto una clara contradicción en sus afirmaciones, ya que refiere un “incumplimiento de lo acordado”, y seguidamente afirma la existencia de una “situación de emergencia”. Es decir: por un lado manifiesta livianamente que la progenitora no cumple con el régimen de comunicación, y por el otro afirma conocer que estamos inmersos en una situación de acontecimiento sanitarios de proporciones globales y extraordinarios. De este modo, el aislamiento social preventivo y obligatorio obedece a una situación de fuerza mayor, con el fin de preservar el derecho esencial a la salud tanto personal como pública. En este sentido, es claro que Lourdes debe permanecer en el domicilio donde tiene su residencia principal (el de su madre), mientras dure la situación excepcional y grave que el país y Monteros atraviesa. Con lo cual, la restricción es una situación generada exclusivamente en el marco de la emergencia sanitaria y de la situación epidemiológica referida. Asimismo, huelga mencionar que el cuidado personal de los hijos menores de edad, es una figura derivada de la responsabilidad parental, que admite las modalidades de cuidado compartido (indistinto o alternado) y cuidado unilateral -excepcionalmente- (artículos 649 a 653 CCyCN). En este orden de ideas, ambos padres conservan –como titulares de la responsabilidad parental- el cuidado personal de su hija, y en este caso se vislumbra según la información –escueta- que brinda el actor, que la niña tiene su domicilio principal en casa de su madre, y en tal contexto acordaron un régimen de vinculación caracterizado como “amplio”. Así las cosas, legítimo es recordar que esta modalidad (cuidado personal compartido con la modalidad indistinta) por sí misma no excluye que ambos padres ejerzan de manera conjunta la parentalidad, sino que obedece a la organización de cada familia. Sin dejar de lado, claro está, que la comunicación entre los hijos y sus progenitores no convivientes, debe desarrollarse con naturalidad y fluidez. Lo cual invita a los adultos, a repensar formas de comunicación en estos tiempos que corren, a fin de no afectar el derecho de los NNA a tener una vinculación con ambos padres, en un marco de tolerancia y respeto. En este razonamiento, y tratando de dilucidar el objeto de la medida cautelar solicitada por el Sr. L. [pues no tiene una escritura clara] infiero que peticiona el cuidado personal unilateral de su hija, lo cual se encuadra en el artículo 653 del CCyCN. Analizando la norma mencionada, no encuentro ninguna de las causales enumeradas para que proceda este supuesto de excepción. Sobre todo, teniendo en cuenta que el trato regular entre el actor y su hija al que alude el inc. a, se ve indiscutiblemente afectado por todo lo antes descripto. Volviendo hacia el escenario nacional y mundial antes descripto (pandemia), es en el cual el Estado obtiene/toma-por imperio de la ley- el control preventivo y protector de la situación sanitaria, y despliega actividades que tienen como finalidad hacer hincapié en el valor esencial de la vida y la salud de los ciudadanos, especialmente los niños como grupo de riesgo (artículo 4 de la Convención de los Derechos del Niño [CDN], articulo 99 de la Constitución Nacional [CN]). Por lo expuesto entonces, considero que dicho argumento es improcedente para viabilizar la medida solicitada por el Sr. L.. 2. Para el segundo argumento: riesgos en la salud de la niña ante la situación sanitaria nacional de este momento (COVID-19) Para comprobar dicho extremo [riesgo en la salud de Lourdes] solo se argumenta la circulación en la vía pública de la madre junto a la niña, residencia cercana con una persona presuntamente contagiada de COVID-19, y la convivencia con un tío materno en contacto social por el tipo de trabajo que desempeña [recolector de residuos]. Para este argumento me detengo en las siguientes aclaraciones: a) circulación de la niña y la madre en la vía pública; b) la proximidad o vecindad con una persona contagiada con COVID-19, y c) la convivencia con un familiar que tiene contacto social por el tipo de trabajo que desempeña. • Para el punto a) “circulación de la niña y la madre en la vía pública”: no existe elemento de verosimilitud de tales afirmaciones, con lo cual debe ser desestimado como evidencia (art. 218 Código Procesal Civil de la Provincia). • Para el punto b) “proximidad o vecindad con una persona contagiada con COVID-19” y c) “la convivencia con un familiar que tiene contacto social por el tipo de trabajo que desempeña”: De acuerdo a lo informado por el diario La Gaceta, en el reporte del Ministerio de Salud de la Nación mas actual del que dispongo, se confirmaron 98 nuevos casos de Covid-19 en el país. Con estos, el registro suma 1.451 positivos en el país. Del total, 674 (46,4%) son importados; 490 (33,7%) son por contacto estrecho con la víctima; 119 (8,2%) son por circulación comunitaria y el resto se encuentra en investigación epidemiológica. Todo lo cual revela que el riesgo en la salud es mucho más amplio que la vecindad con una persona contagiada, ya que, según los expertos, el contagio del virus COVID-19 por “transmisión comunitaria” o “de libre circulación”, alude a aquellos que se contagian en el país, pero sin haber mantenido contacto con los casos importados o con personas en contacto estrecho con el virus, sino que se considera que está “presente en la población”8 . Por lo expuesto, el riesgo para la niña no es la vecindad ni la convivencia con personas expuestas al virus, sino que éste último se encuentra “en la población” y en sí mismo es un peligro. A ese mismo riesgo y contingencia social se encuentra potencialmente propenso el Sr. L.. Con lo cual, en este caso, no se tipifica una situación concreta generadora de peligro para Lourdes al permanecer en el hogar materno –centro de vida-, como así tampoco nadie puede garantizar “su mejor salud” al trasladarse a vivir en la casa del peticionante. En virtud de lo expuesto considero que el argumento sobre “riesgo a la salud de Lourdes” tampoco es válido para modificar la situación actual en el cuidado personal de la niña. Por lo considerado RESUELVO I. NO HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por el Sr. G.O.L., DNI 38.249.232. II. RECOMENDAR que a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre Lourdes y su padre, se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio, el Sr. G.O.L.. III. COSTAS al peticionante. IV. DIFERIR PRONUNCIAMIENTO por honorarios a favor de la abogada R.E.P.O. (MPxxxx) hasta tanto se completen los recaudos formales para el apersonamiento profesional, como así también la acreditación de la condición fiscal de la letrada. V. VISTA al Ministerio de Publico Oficial, Civil, Penal y del Trabajo, Niñez, Adolescencia y Capacidad restringida que interviene en el asueto extraordinario dispuesto por la SCJT por Acordada 623/2020, Articulo 747 CPCT

VI. Atento a lo dispuesto en acordada 219/2020 y la circular de Superintendencia nro. 5 – contemplando la necesidad de cumplir con el aislamiento obligatorio dispuesto por el PEN, procédase por Secretaría a notificar al teléfono personal de la letrada presentante, por medio del servicio de mensajería instantánea WhatsApp.

VII. Oportunamente, remítanse estas actuaciones sueltas a Mesa de Entradas Civil, para registración y formación de expediente físico.

NOTA ACTUARIAL Monteros, lunes, 06 de abril de 2020. Informo a SSª que siendo horas 12:43 conforme lo dispone circular 5/2020 CSJT y Acord. 219 y 223/2020, envié dos mensajes de texto vía WhatsApp a través de mi teléfono celular, a los siguientes números, ADJUNTANDO CEDULAS DE NOTIFICACION a) Actora: DRA. R.E.P.O. (MPxxxx) 381xxxx A HORAS 12:55 recibí confirmación de recepción por parte de la letrada mediante un mensaje de texto. [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 4]

 

Caso 5: “M., A. M. c/ A., V. s/ incidente – Modificación derecho de comunicación”

Juzgado de paz de Coronel Pringles (Buenos Aires) – 08/04/2020

El presente fallo del Juzgado de Paz de Coronel Pringles autoriza a la madre a trasladar al hijo menor de edad a la casa del padre para que siga realizando el régimen de comunicación con este último los fines de semana, al considerar que la situación encuadra dentro de las excepciones que contempla la Resolución del Ministerio de Bienestar Social N° 132/2020, a saber:

a) La medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio entró en vigencia cuando el niño, niña o adolescente se encontraba en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez.

b) Cuando uno de los progenitores por razones laborales, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo.

c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.

El Juzgado de Paz precitado interpreta, concretamente, que la situación fáctica encuadra dentro del inciso b) de las excepciones mencionadas.

A lo cual, considera que se le agrega un “peligro sanitario mínimo”, pues el traslado del hijo a la casa de su padre no se realizará en transporte público.

RESUMEN DEL FALLO: elDial.com – AABB32

CORONAVIRUS Y DERECHO DE COMUNICACIÓN CON EL PROGENITOR NO CONVIVIENTE. Padres separados. Medida cautelar tendiente a que el padre continúe cuidando a su hijo durante los fines de semana durante el período de aislamiento social, preventivo y obligatorio. PROCEDENCIA. RESOLUCIÓN 132/2020 INC. B. Motivos por los cuales podrían ser trasladados los niños de un domicilio a otro. RAZONES LABORALES DE UNO DE LOS PADRES (en este caso, de la madre). Oposición del padre por temor al contagio. Improcedencia. Pequeñas distancias sin necesidad de utilizar el transporte público. Peligro sanitario mínimo

“Si bien es cierto que en virtud del decreto 297/20, rige el aislamiento social, preventivo y obligatorio, por lo cual en virtud de cuestiones sanitarias, en principio los derechos de comunicación se encuentran suspendidos, por lo menos de la forma tradicional que estábamos acostumbrados, no es menos cierto que estas nuevas situaciones a la que ni siquiera nos habíamos imaginado que podía suceder, nos obliga a adaptarnos a esta nueva forma de vida mientras rija la situación.”

“Analizando la situación especial en la que se encuentra la Sra. A., la cual cuenta con un permiso de trabajo, cabe mencionar que Ministerio de Desarrollo Social, ha dictado la resolución 132/2020 la cual clarifica los motivos por los cuales podrían ser trasladados los niñes de un domicilio a otro. Estipula tres supuestos, los cuales estarían exceptuados del aislamiento:

a) La medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio entró en vigencia cuando el niño, niña o adolescente se encontraba en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez.

b) Cuando uno de los progenitores por razones laborales, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo.

c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.

Claramente, la situación descripta en el inciso b, se ajusta perfectamente a la realidad familiar que se presenta en este expediente.  En el mismo encuentran contemplados los intereses que se tuvieron en cuenta a la hora de promulgar el decreto de aislamiento social y obligatorio, las excepciones allí establecidas y el derecho superior del niño. Por ello, de una interpretación armónica de las disposiciones dictadas en el marco de la pandemia, considero que el pedido realizado por la Sra. A., debe tener acogida favorable.”

“…en la ciudad de Coronel Pringles, prácticamente no se utilizan medios públicos de transporte, en razón de las pequeñas distancias, lo que conlleva que los peligros sanitarios sean mínimos.”

[Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 5]

 

Caso 6: fallo desestima pedido de padre para retirar a sus hijos de la casa materna

El fallo del Juzgado Nacional en lo Civil N° 12 desestima el pedido del padre de retirar a sus hijos de la casa materna para que pasen con él la cuarentena obligatoria decretada por el Poder Ejecutivo Nacional.

El Juzgado interviniente desestima tal petición con basamento en que aquella no tiene sustento legal, pues no encuadra dentro de las excepciones que determina la Resolución aclaratoria N° 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social.

 

RESUMEN DEL FALLO: Expte. Nº 68985-2019 – “S., S. c/ L., M. C. s/divorcio” – JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 12 – 08/04/2020, elDial.com – AABB33

CORONAVIRUS Y RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS. Coronavirus. SARS-COV-2. Petición del progenitor de retirar a sus hijos de la casa materna para que permanezcan con él durante la cuarentena. PREVENCIÓN COMO HERRAMIENTA ÚTIL EN BENEFICIO DE LA SOCIEDAD. Entrada en vigencia de la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio cuando los niños estaban en la casa materna. LUGAR DE RESIDENCIA HABITUAL Y EN EL QUE TIENE SU CENTRO DE VIDA. Inaplicabilidad de la Resolución Aclaratoria Nº 132/2020. FERIA EXTRAORDINARIA. SE DESESTIMA EL PEDIDO DE HABILITACIÓN DE FERIA JUDICIAL

“…no desconoce la suscripta la relevancia del pedido efectuado por el presentante, pero dado el carácter de extraordinario y excepcional que reviste el turno judicial dispuesto por la Excma. Cámara de Apelaciones del fuero, corresponde desestimar el pedido de habilitación de feria.”

“…resulta de público y notorio conocimiento las razones que determinaron la adopción de medidas excepcionales que restringen no solo la actividad económica, sino también la prestación de muchos servicios, inclusive la libertad ambulatoria a raíz del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado en el marco de la emergencia pública sanitaria.”

“…entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado por el actor, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, justamente para evitar todo tipo de traslado de los mismos, en pos de su interés superior y en resguardo del resto de la población.”

“…la Resolución Aclaratoria n° 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social invocada por el peticionante para sustentar el pedido traslado de sus hijos, no resulta de aplicación en el caso en estudio. Ello así, ya que la norma se refiere exclusivamente al supuesto que la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio hubiese entrado en vigencia cuando el niño, niña o adolescente se encontraba en un domicilio distinto al de su centro de vida o al más adecuado al interés superior de éste para cumplir el aislamiento social mencionado, lo que claramente no ocurre en la especie ya que los hijos se encuentran actualmente residiendo en el domicilio materno.” [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 6]

 

Caso 7: Fallo decreta el cuidado compartido alternado, al no poder decretarse un régimen de comunicación virtual

La resolución homologa un acuerdo entre padres separados y el acuerdo provisorio que se alcanza en el marco de una audiencia por SKYPE.

Fue todo en el día (audiencia y resolución).

La niña tiene 3 años y no sabe utilizar la tecnología, con lo cual no se podía cumplir con la resolución de la SENNAF para que el contacto con su padre fuera de esta forma.

Es decir, que no se podía efectivizar un régimen de comunicación virtual en el caso concreto.

Ante la prorroga dispuesta el 26/04/2020, y al no conocer cuánto tiempo durará este aislamiento social obligatorio, sumado a la imposibilidad de fijar un régimen de comunicación virtual, es que en el marco de la audiencia se logra un acuerdo provisorio de cuidado compartido alternado.

A los fines de la homologación es que la magistrada hace un control de convencionalidad y concluye autorizando al padre a circular con la niña los días de traslado desde y hacia el hogar materno, poniendo en cabeza del padre los cuidados personales y comunitarios para evitar contagios.

Por lo tanto, este fallo resuelve (clic acá para descargar fallo completo):

“PRIMERO: Homologar el acuerdo sobre el plan de parentalidad provisorio alcanzado por G.O.L. y M.A.G. (padre y madre) en la audiencia del día de la fecha y en el marco de esta medida cautelar, respecto del cuidado de su hija –G.I., durante el periodo de tiempo que se asigne para el distanciamiento social, preventivo y obligatorio ordenado por DNU PEN 927/20 y las prórrogas dispuestas o que fuera a disponer el Gobierno Nacional que al momento se extiende hasta el día 10 de mayo 2020 inclusive (DNU 408/20). Destacar que, al tiempo de este acuerdo, las circunstancias son diferentes de las que acontecían al momento de la presentación originaria del Sr. G. L., ya que, al día de la fecha tenemos dos factores más para valorar: 1º) la participación de la Sra. G. en el proceso en el carácter de contraparte, oportunidad en la que conozco su opinión y decisión en lo tocante al tema, y, 2º) la nueva prórroga hasta el 10/05/2020 del período conocido como “cuarentena” para los ciudadanos argentinos. Presentado de esta forma hoy este caso, y en este contexto social, sanitario, procesal e institucional, considero que el acuerdo provisorio alcanzado por G. y M.D.L.A, responde al siguiente esquema legal: a) principalmente a los derechos fundamentales en juego (padre/madre/niña); b) a las normas previstas en el Código Civil y Comercial Común respecto de la responsabilidad parental: 650, 653 y 655, y c) a las directrices procesales contenidas en el artículo 706 del mismo texto legal y el articulo 222 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia. Seguidamente, en lo que concierte a las disposiciones relacionadas al servicio de justicia en tiempos de cuarentena, este caso queda comprendido entre los criterios de admisibilidad y atención de asuntos impostergables que señala la Suprema Corte de Justicia de Tucumán, mediante Acordadas 211/20, 217/20, 219/20, 223/20, 225/20, 226/20, 227/20, 229/20, 230/20, 231/20, 232/20, 236/20, 237/20, 238/20, 240/20.”

“SEGUNDO: modalidad de ejecución del acuerdo: Los padres establecen que, la modalidad para el cuidado personal de la niña I. será, a partir de este día (27/04/2020) y mientras dure el plazo dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional para el aislamiento y distanciamiento social, preventivo y obligatorio (DNU 297/20 – 408/20), bajo la modalidad de cuidado alterando entre aquellos. La niña estará al cuidado de cada progenitor –en el domicilio real de cada uno durante una semana. La ejecución de este acuerdo provisorio es inmediata, es decir, desde este mismo lunes 27 de abril 2020. A este tenor, y asumiendo –a su vez que se deben respetar las medidas sanitarias dispuestas por el P.E.N. con la sujeción estricta a los parámetros epidemiológicos y sanitarios para el cuidado personal como comunitario, es que los progenitores establecen que el Señor G. L. tendrá a su exclusivo cargo el traslado de la niña desde y hacia el domicilio de la Sra. M.G. cada lunes en el horario de las 14 hs, con una tolerancia de 30 minutos en caso de retraso. El presente instrumento servirá al Señor G.L. como medio idóneo para acreditar la autorización para circular por la vía publica junto a la niña cada lunes en el horario antes indicado y en la localidad de residencia de las partes. Este instrumento podrá ser exhibido ante las autoridades policiales, sanitarias, administrativas, judiciales, que así lo requieran a los fines de acreditar la autorización judicial para circular dentro de los límites de la localidad Monteros lugar de residencia de ambos padres y de la niña.”

“TERCERO: control de convencionalidad entre el acuerdo homologado (de su contenido y alcances) y las normas internas en vigencia como consecuencia de la pandemia [COVID19]: a los fines de fundamentar la decisión que por esta resolución se adopta, que corresponde a la “la homologación judicial del acuerdo provisorio respecto del cuidado alternado de la niña”, con la consecuente autorización para que su progenitor Sr. G. L. se traslade junto a ella desde y hacia el hogar materno, todo lo cual podría entenderse que colisionaría con las disposiciones de carácter política/sanitario dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional, considero que es necesario realizar un control de convencionalidad en relación a las normas internas vigentes y en evidente tensión. Habida cuenta de ello, y a los fines de exponer las razones que me llevan a homologar este acuerdo y autorizar a estos padres para que uno de ellos traslade a la niña por la vía pública y alternen su cuidado, es que me posiciono en el corpus iuris internacional de Derechos Humanos (Convención Americana de Derechos Humanos y Convención para los Derechos del Niño), y desde esa perspectiva señalo: a) que el acuerdo homologado encuentra su fundamento cardinal en el interés superior de I. (art. 3 CDN), en el derecho de esta familia a sostener los vínculos parentales (art. 9 y 18 CDN), y en la obligación del Estado de garantizar el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 1, 4, 18 CDN, art. 17 CADH); seguida y equivalentemente tomo para este caso, las recomendaciones realizadas por la Comisión Internacional de los Derechos Humanos en su resolución 1/2020, especialmente en materia de infancia como grupo vulnerable. En función de dicho marco reglamentario, entiendo que me cabe una responsabilidad reforzada en el despliegue de esta actividad jurisdiccional, en tanto como parte del aparato del Estado debo respetar y garantizar los derechos sociales fundamentales (DESC) para las personas involucradas en este asunto (padre/madre/niña), con una observancia estricta a los estándares internacionales en esta materia. Siendo así, no me resulta ajeno que el mundo se enfrenta actualmente a una emergencia sanitaria global sin precedentes ocasionada por la pandemia del virus que causa el COVID19, pero tampoco me resulta ajeno que el aislamiento tiene impacto directo en las relaciones familiares que me presentan, y que G. y M.D.L.A están dispuestos a mitigar bajo la responsabilidad obedecer los protocolos de salud diseñados para este tiempo. Que, frente a este escenario mundial y regional, si bien “la salud” es un bien público que debe ser protegido por el Poder Ejecutivo Nacional (art. 99 CN, DNU 297/20), no es menos cierto que “el derecho humano a la salud” es un derecho que guarda correspondencia con el ejercicio y goce “de otros derechos fundamentales” como lo son el derecho a la integridad personal y la consecuente preservación de los vínculos parentales entre I., G. y M.D.L.A y el bienestar de esta familia (CADH, CDN). Para el caso bajo análisis, debo evaluar la tensión entre: los derechos de la niña a conservar y continuar con la vinculación parental (padre no conviviente) y el distanciamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el PEN, es decir, tengo que analizar si es posible luego de 30 días de cuarentena sostener la situación de retraimiento social y parental, y sus diversas connotaciones (lo que implica la otra cara de la soledad) entre estos padres y la niña. Esto llamamos control primario de convencionalidad entre las nomas y los derechos en tensión. Avanzo con esto. Tampoco escapa a la hora de tomar esta decisión, que, al día de la fecha, las medidas sanitarias nacionales admiten flexibilizaciones, todas las cuales son dirigidas y administradas por Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, para el caso de Tucumán, se ha dispuesto mantener firme la cuarentena (de público y notorio conocimiento según nota La Gaceta 27/04/20). Por lo tanto, subrayando que los contextos de pandemia y sus consecuencias generan serios impactos en las relacionales familiares, particularmente respecto de ciertas personas como los son los que participan en este proceso (padres e hijos no convivientes), creo firmemente que el acuerdo alcanzado por los progenitores reúnen las condiciones necesarias para lograr la vigencia y el respeto de los derechos humanos recíprocos y el consecuente bienestar familiar, sin que ello exponga a mayores riesgos a la población y comunidad de Monteros. De la correcta conjunción e interpretación de los artículos 3, 9 y 18 de la CDN y de los DNU 297/20 – 408/20 del PEN, asumo que debe prevalecer para este caso la validez y legitimidad del acuerdo alcanzado, en otras palabras, este convenio respeta además, las condiciones mínimas de proporcionalidad y temporalidad en cuanto a su contenido, como así también las condiciones mínimas y específicas para su ejecución ambos requisitos ineludibles para su viabilidad ante la actual y excepcional socio/sanitaria nacional. Que, habiéndose prorrogado en el día de ayer (26/04/20) el plazo originario dispuesto para el aislamiento y distanciamiento social, preventivo y obligatorio hasta el 10 de mayo próximo (DNU 408/20) sin que se indicara modificación o flexibilización alguna para las cuestiones relacionas al traslado de los niños entre padres no convivientes lo cual genera, reitero, efectos directos en las relaciones familiares (Resolución 1/2020 CIDH) considero que la homologación y ejecución es viable en el marco de los derechos fundamentales en juego. Ya que esta homologación guarda estricta relación con: a) los mecanismos de cooperación institucional y familiar para el efectivo goce de los derechos de I. en relación a la preservación de la vinculación paterna (más teniendo en cuenta que tiene 3 años y un escaso manejo de medios tecnológicos para lograr una comunicación diferente con su padre), y b) con la garantía judicial del plazo razonable, del cual emerge categóricamente la necesidad de observar esta garantía en beneficio de quienes tienen este asunto pendiente (Sr. L. y Sra. G.) sin dilaciones injustificadas por parte del Estado en el plan de parentalidad provisorio alcanzado hoy 27 de abril de 2020 (artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, Acordada 240/20 CSJT). Para concluir, es dable también señalar que la homologación del acuerdo parental responde al deber que tiene el Estado Argentino de respetar y garantizar los derechos fundamentales de 1º y 2º generación de G. I. y sus progenitores (art. 3, 4 y 18 CDN), pues tal convenio de partes, comprende la razonabilidad y proporcionalidad de los derechos ejercidos en el marco de la situación sanitaria reinante, lo que demuestra la relación “mediofin” entre lo pretendido y lo acordado. En este caso y ante la tensión de derechos señalados, es decir entre: el derecho de la niña a ser criada y cuidada por ambos padres, mas la obligación del Estado en el máximo empeño para garantizar el reconocimiento del ejercicio compartido de la responsabilidad parental, y las medidas sociosanitarias de aislamiento; entiendo que debe prevalecer hoy el derecho superior de I. a retomar el contacto con su padre, puesto que responde a una necesidad subjetiva bilateral (padre/niña) y que tiende a la armonización de su desarrollo integral. Que la niña y sus padres, cumplieron con las medidas de aislamientos social dispuestas para los días anteriores, pero que, ya a estas alturas y sin razones que justifiquen lo contrario, sostener tal aislamiento parental, implica una limitación y restricción injustificada a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos. Mas cuando se advierte que, en principio, el traslado y circulación en la vía pública de la niña junto al padre será de una vez por semana, durante los próximos días. Que por todo lo antes expuesto, entiendo que para este caso y bajo las modalidades antes expuestas, el plan de parentalidad de cuidado alternado de la niña I. alcanzado entre el Sr. G. O. L. DNI Nº XXXXXXXX y la Sra. M.D.L.A.G. DNI Nº xxxxxxxxx, queda comprendido entre las excepciones dispuestas por el artículo 6º inciso 5 del DNU P.E.N. 297/20, sin que ello transgreda lo dispuesto por la Resolución 132/20 de la SENNAF o cualquier otra norma referida al distanciamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Ejecutivo Nacional y Provincial. Pudiéndose en consecuencia, trasladar la niña G.I.L.G. DNI Nº xxxxxxxxx conjuntamente con su padre, Sr. G.O.L. en cada oportunidad que corresponda el cambio de cuidado (días lunes entre las 14 y 14.30 hs), y entre los domicilios de ambas partes, sito en calle xxxxx y en xxxxxx, ambos de la ciudad de Monteros Provincia de Tucumán.”

“CUARTO: Costas por su orden conforme las reglas generales dispuestas en el artículo 104 y 114 CPCCT.”

“QUINTO: Diferir pronunciamiento de honorarios hasta que las profesionales acrediten condición fiscal y acompañen requisitos de apersonamiento (situación que excedió la previsión posible para la reposición de tasas y bonos profesionales).”

“SEXTO: OPORTUNAMENTE CÓRRASE VISTA a la Defensoría de Niñez, Adolescencia y Capacidad Restringida de este Centro Judicial, a fines de su conocimiento y oportuna intervención, en conformidad con el art. 747 C.P.C.T.

“SEPTIMO: NOTIFIQUESE. Habilítense notificaciones vía WhatsApp, correo electrónico u otros medios digitales, para dar a conocer lo dispuesto en los presentes autos, dadas las características particulares de la situación social y decisiones imperantes de los diferentes poderes del estado Nacional y Provincial. s.s.AAV Fdo. Dra. Mariana Josefina Rey Galindo. Jueza en Familia y Sucesiones Única Nominación del Centro Judicial Monteros. Asueto extraordinario Circular 5 y 10/2020 Acordada 211, 219, 223, 227 y 240/2020 Corte Suprema de Justicia de Tucumán. NOTA ACTUARIAL: Las actuaciones judiciales que preceden, conforme Acord. 229/2020, generadas a partir de la vigencia de la Acord. 211/2020 en virtud del Asueto Extraordinario (Situación de Emergencia por COVID19) dispuesto por la CSJT, son firmadas electrónicamente mediante “clave informática simple” por los funcionarios (prosecretarios o secretarios) de este juzgado y/o por la Sra. Jueza, hasta nueva disposición superior, motivo por el cual pueden carecer de firma ológrafa en el expediente físico.” [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 7]

 

Caso 8: Cuidado personal compartido y régimen de comunicación virtual ante el aislamiento social obligatorio con motivo del coronavirus

Expte. 12516/2020 – “C., E. M. B. c/ G., J. N. s/Denuncia por violencia familiar” – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 102 – 23/04/2020

Este fallo que establece un régimen de cuidado personal compartido, en su modalidad alternada, a pesar del aislamiento social obligatorio por el Coronavirus, con basamento en las directivas del art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas que reconocen el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad.

Asimismo, establece un régimen de comunicación virtual que debe de garantizar el progenitor conviviente con el hijo al no conviviente.

Por último, el cumplimiento de lo que determina este fallo se establece bajo apercibimiento de imponer una multa pecuniaria (astreintes) de $ 3.000 por cada incumplimiento (conforme a los arts. 804 y. 557, ambos del CCCN).

Resumen el fallo (elDial.com – AABB6C):

“Se trata de interpretar los alcances del aislamiento social en su posible colisión con las directivas del art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas que reconocen el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad.”

“El interés superior del niño, en este caso concreto el de N., amerita interpretar tales normas de forma coherente con el resto del ordenamiento jurídico, incluyendo las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores jurídicos (art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación). En concreto, se trata de interpretar los alcances del aislamiento social en su posible colisión con las directivas del art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas que reconocen el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad.”

“En uso de las facultades que me confiere el art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, y en los términos del artículo 232 del CPCCN, resuelvo: 1) hacer lugar parcialmente a lo solicitado y, con carácter cautelar, establecer que hasta que N. retome la actividad escolar permanezca alternadamente una semana con cada progenitor…” [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 8]

(clic para ver fallo a texto completo)

Caso 9: Inconstitucionlidad de restricción del derecho de locomoción de niños

El presente fallo declara la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social que restringe los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes.

Además, se dispuso, con carácter provisorio, la modificación del régimen de comunicación actual.

Asimismo, el equipo interdisciplinario tratante, deberá efectuar el seguimiento que considere adecuado respecto de la situación de Z., y su relación con ambos progenitores, presentando a tal fin un pormenorizado informe vía electrónica dentro de los diez días.

Además, dispone rechazar el pedido de imposición de multas dinerarias al demandado por incumplimientos atribuidos y establece las costas por su orden atento lo novedoso de la cuestión planteada y dado que los argumentos para decidir fueron aportados por el tribunal.

“G. F. M. c/ T. G. D. s / régimen de comunicación”. Juzgado Nacional Civil Nº 23, 27/04/2020

Resumen del fallo (elDial.com – AABB9D) (para para descargar fallo completo)

“El Ministerio de Desarrollo Social, mediante Resolución 132/2020 (B.O. 21/3/20) “amplia y complementa” el DNU enumerando en su art. 2°, los supuestos que considera de excepción, a saber: “a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez; b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.”

“Resulta inadmisible que el Ministerio de Desarrollo Social mediante la citada Resolución restrinja los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes -como lo hace- desnaturalizando los alcances del DNU, lo que resulta irrazonable. Es que, el Ministro carece de facultades y por ende de legitimación para adoptar normas que interpreten o limiten los derechos individuales, modificando los alcances del DNU. Dicha Resolución es por ende inaplicable e inconstitucional ya que fue dictada sin legitimación para hacerlo y por tanto soslayando los mandatos constitucionales.”

“Dado que la resolución ministerial en examen, trasunta el despliegue de una facultad que exorbita las potestades reconocidas al Ministerio, pues modifica sustancialmente el DNU dictado por el Presidente del Poder Ejecutivo, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.2 de la Resolución 132 del Ministerio de Desarrollo Social.”

“Por entender que no resulta conveniente cambiar de modo permanente el lugar de residencia de Z., dispondré cautelarmente que a partir del día 27 de abril antes de las 20 hs y hasta el 7 de mayo próximo, Z. deberá permanecer en el domicilio de su madre. Ello habida cuenta que desde el 19 de marzo han transcurrido cinco semanas durante las cuales, la jovencita perdió de estar con su madre aproximadamente un día y medio de cada una de ellas -según régimen establecido en diciembre de 2019-, considero equitativo conceder el plazo que he señalado, para compensar esa pérdida.” [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 9]

Caso 10: fallo admite traslado del hijo previo a la disposición 703/2020

Un día antes que se promulgara la nueva Decisión Administrativa 703-2020 sobre traslado de los niños a la casa del otro progenitor, el Juzgado de Familia nº 1 de Tigre resolvió que una niña, que desde que comenzó la cuarentena estaba en la casa de su padre, pueda trasladarse y cumplir ahora el aislamiento en la casa de su madre.

Se consideró especialmente el tiempo transcurrido y la necesidad de la pequeña de tener contacto con su mamá, lo que redunda en su interés superior y respeta los principios de razonabilidad, solidaridad y buena fe.

“S, B. A C/ T, M. V. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE TIGRE – 30/04/2020 (Sentencia firme)

Resumen del fallo (elDial.com – AABBA0) (link para descargar el fallo a texto completo)

“Al momento de la intempestiva cuarentena la niña se encontraba en la casa de su progenitor conforme lo pactado por las partes respecto al régimen de comunicación homologado mediante el cual la niña compartía dos días y fin de semana por medio con cada progenitor.”

“Teniendo especial consideración los acuerdos oportunamente celebrados lo manifestado oportunamente por F, lo que surge del informe de la Psicóloga presentado en el día de la fecha, el tiempo transcurrido desde que la niña se encuentra en el domicilio paterno, la necesidad y el derecho de la niña a mantener contacto cercano con su mama, lo que sin lugar a dudas redunda en su interés superior, teniendo en consideración los Principios de Buena Fe y de solidaridad familiar que debe primar así como el principio de razonabilidad que debe ser aplicado en todas las resoluciones que el magistrado tome y el superior interés del Niño consagrado en la CDN que resulta una guía ineludible y que debe ser considerada en cada caso específico y en un tiempo determinado, entiendo que corresponde autorizar el traslado de la niña al domicilio materno a fin de que continúe allí cumplimiento el Aislamiento social y preventivo contemplado por la normativa indicada.”

“…Exhortar a ambos progenitores a que procuren mejorar el dialogo y busquen soluciones consensuadas a los problemas diarios que se le presentan y que junto a los profesionales que los asisten se permitan consensuar un régimen de vida en el que F. pueda desarrollarse en plenitud, manteniendo un sano y fluido vínculo con ambos progenitores (art. 642 del CCyC).” [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 10]

Caso 11: fallo considera adecuado el régimen de alternancia

Un fallo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 23 consideró adecuado el “régimen de alternancia” para resolver el contacto presencial de un papá que hace más de cuarenta días no puede convivir con sus hijos.

La Dra. Agustina Díaz Cordero se refirió a la necesidad de evitar dañar los lazos familiares ante la situación de aislamiento que se sigue prorrogando y por eso tomó esta decisión fundada en los principios de oficiosidad, coparentalidad y de una interpretación armónica de la normativa que protege el interés superior del niño.

Asimismo, el fallo es acorde con la última normativa vigente en la materia, es decir, con la Decisión Administrativa 703/2020.

Por último, aplicando las nuevas tecnologías decide notificar a las partes y al Defensor de Menores e Incapaces por la vía electrónica.

“B. F. c/ F.G.M. s/REGIMEN DE COMUNICACIÓN” – JUZGADO NACIONAL EN LO CIVIL Nº 23 – 04/05/2020

Resumen del fallo (elDial.com – AABBC0)

“Frente a la gravedad de las situaciones que presenta esta inimaginada realidad que atravesamos, no podemos dejar de advertir el profundo daño que se podría generar, si no se brindara una respuesta pronta y adecuada, que atienda primordialmente el derecho de N. y V. a tener contacto personal con su progenitor. Los jueces no debemos limitarnos a la aplicación mecánica de las normas, ignorando las circunstancias fácticas con incidencia en la resolución del conflicto. La tarea de hermenéutica debe cumplirse ponderando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener un resultado adecuado, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas o conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.”

“Considero que en el presente caso un `Régimen de alternancia` sería adecuado para resolver el contacto presencial con el padre, quien hace más de 40 días no pudo estar viviendo con sus hijos. El hecho de poder dividir el tiempo equitativamente en esta realidad dinámica, como una suerte de “compensación” para que tanto V. como N. puedan pasar similares períodos con su otro progenitor, es una solución que se ajusta a su interés superior desde un enfoque integral psicofísico, considerando especialmente su salud emocional y garantizando sus derechos en miras a su bienestar general. Siempre, claro está, adoptando las precauciones que aseguren para ambos niños, el debido cuidado de su salud, con resguardo de la salud pública.”

“La urgencia de la medida que seguidamente dispondré , requisito sine quanon para el dictado de toda cautelar, radica en que el aislamiento primigeniamente dispuesto a partir del 20 de marzo hasta el 31 de marzo de este año, fue sucesivamente prorrogado, por el momento hasta el 12/5, con el consecuente daño que la inalterabilidad de la situación actual podría provocar en los lazos familiares del grupo en cuestión y que me veo obligada a evitar (conf. art. 1710 CCyCN).”

“Los principios de oficiosidad y tutela judicial efectiva que rige en los procesos de familia (art. 706 del Código Civil y Comercial de la Nación) imponen a esta Juez, el deber de modificar y corregir todas aquellas decisiones que impidan a los menores de edad el debido ejercicio de sus derechos. Por ello y a efectos de lograrlo resolveré entonces, lo que en derecho corresponda en pos del interés superior de los niños en este caso involucrados.”

“La solicitud efectuada en las presentes actuaciones por el progenitor de los niños, a fin de lograr la autorización para trasladar a sus hijos, corresponde enmarcarla en el decreto 297/20, más allá de la Decisión Administrativa 703/20 emitida desde la Jefatura de Ministros el pasado 1/05/20, ya que la solución debe buscarse mediante la interpretación armónica con las disposiciones que emanan de la Constitución Nacional, de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), la Convención de los Derechos del Niño (CDN) y demás normativa específica que regula la materia del Codigo Civil y Comercial de la Nacion (CCyCN) y el principio rector del interés superior del niño.” [Jurisprudencia sobre Coronavirus y régimen de comunicación / Caso 11]

Caso 12: fallo impone a un padre el cumplimiento del régimen alternado en cuarentena

El magistrado a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 4 impuso a padre el cumplimiento de su responsabilidad parental y, por tanto, retirar a sus hijas del domicilio materno semanalmente y convivir con ellas por 3 días a la semana.

Tomó tal decisión, ya que el padre no quería tener contacto con sus hijas por el argumento de un posible contagio por Coronavirus.

(clic para descargar fallo a texto completo)

Caso 13: fallo se aparta de lo dispuesto en la decisión administrativa 703/2020

Acertado fallo de la Dra. Famá, apartándose de lo dispuesto por la DA 703/2020.

El P.E.N. no puede imponer un régimen de comunicación o cuidado personal del hijo más allá de lo que los progenitores ya habían acordado con anterioridad al aislamiento social preventivo y obligatorio.

Por lo tanto, la magistrada precitada dispone establecer en forma provisoria un régimen de comunicación paterno filial de un fin de semana por medio, tal como fue acordado el 29 de octubre y homologado el 5 de noviembre de 2019, minimizando todo lo posible los riesgos que puedan ocasionar los traslados de la niña de la casa de un progenitor a la del otro.

Basó su decisión en el principio rector del interés superior del niño.

“S. S. P. c/ M. D. H. s/Homologación de Acuerdo – Mediación” – JUZGADO NACIONAL CIVIL Nº 92 – 13/05/2020

Resumen del fallo (elDial.com – AABBF3) (Clic para descargar el fallo a texto completo)

CORONAVIRUS. Régimen de comunicación de niñas y niños con los progenitores durante la pandemia. DECISIÓN ADMINISTRATIVA 703/2020. Incorporación al listado de excepciones al aislamiento el traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora. Alternancia semanal. INTERPRETACIÓN QUE NO DEBE SER ESTRICTA. Tribunales que pueden decidir con un enfoque diverso en función del interés superior del niño. Se establece con carácter provisorio un régimen de comunicación paterno filial de un fin de semana por medio, tal como fue acordado por las partes antes de la pandemia.

“Teniendo en consideración este derecho deber de hijos y progenitores de mantener un contacto fluido, con fecha 1 de mayo de 2020, como consecuencia de la extensión del período de ASPO, se dictó la decisión administrativa ECAD-2020-703-APN-JGM que incorpora al listado de excepciones del aislamiento el traslado de niños, niñas y adolescentes, al domicilio del otro progenitor o progenitora.”

“Coincido con el Sr. Defensor de Menores cuando indica que la mención al plazo de una vez por semana de la decisión administrativa apunta a la resolución de un régimen estándar, de alternancia semanal, aplicable a todos los casos. Pero esto no implica que en el caso concreto los tribunales no puedan decidir con un alcance diverso, siempre en función del interés superior del niño. Ello en tanto los riesgos que pudiera traer aparejado un traslado más frecuente de niños, niñas y adolescentes pueden prevenirse si se toman las medidas sanitarias exigidas para todos los ciudadanos.”

“No parece razonable sostener una interpretación estricta de la decisión administrativa a la luz de los principios constitucionales y convencionales ya mencionados, cuando en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se habilitaron salidas recreativas para todos los niños y niñas durante los fines de semana. El riesgo de contagio puede presentarse en cualquiera de estas situaciones que ya han sido evaluadas por el gobierno nacional y el gobierno local, decidiéndose una gradual flexibilidad de los paseos para garantizar los derechos de los más pequeños.”

“Estimo que corresponde establecer en forma provisoria un régimen de comunicación paterno filial de un fin de semana por medio, tal como fue acordado el 29 de octubre y homologado el 5 de noviembre de 2019. Ello, claro está minimizando todo lo posible los riesgos que puedan ocasionar los traslados de la niña de la casa de un progenitor a la del otro.”

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Sobre el autor

El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.

Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.

A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.

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Bibliografía recomendada