Sobre la demanda unilateral de divorcio

Este artículo trata sobre la demanda unilateral de divorcio. Aborda la competencia, la legitimación, los requisitos y procedimiento, la audiencia, la notificación y traslado de la demanda, el tema de la determinación de la fecha de la separación de hecho denunciada en la demanda, la eliminación de la separación personal, los daños y perjuicios derivados del divorcio, y el fallecimiento de unos de los cónyuges durante el trámite de divorcio. Todo ello acompañado de numerosa jurisprudencia.

Competencia para la demanda unilateral de divorcio

La competencia territorial para los procesos de divorcio la determina el art. 717 del CCCN:

“En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.

Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo”.

En consecuencia, en los procesos de divorcio en los cuales la petición sea efectuada por uno sólo de los cónyuges será competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado, a elección del actor.

El art. 717 del CCCN decreta esta misma competencia para los efectos del divorcio (v. gr., alimentos).

Recordemos que la competencia territorial en el Código Civil ya derogado la encontrábamos en el art. 227, que estipulaba que la acción de divorcio debía interponerse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o el del cónyuge demandado.

No se requiere mediación previa

Para solicitar el divorcio no se requiere la mediación previa y obligatoria.

Ello surge de la propia ley de mediación 26.589.

El art. 5, inc. b) de esta ley excluye expresamente de la mediación previa y obligatoria al divorcio.

Tampoco se requerirá de esta mediación previa para interponer las propuestas reguladoras que acompañen a la demanda unilateral de divorcio.

Más allá de que, si los temas que integran esa propuesta reguladora son planteados con posterioridad a que se decrete el divorcio, se requerirá la etapa de mediación previa antes de acceder a la instancia judicial (v. gr., pensión compensatoria, alimentos, cuidado personal del hijo o régimen de comunicación paterno o materno filial).

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Legitimación

Dice el art. 437 del CCCN:

“El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”.

Si bien ya no existen causales para solicitar el divorcio (divorcio incausado), cualquiera de los cónyuges, sin aducir motivo alguno y sin un plazo establecido para ello, puede solicitar que se decrete el divorcio.

Pero, los que lo solicitan deben de ser los cónyuges, siendo los únicos que tienen la legitimación activa al respecto.

Sin embargo, no existe inconveniente para que uno de los cónyuges pueda hacerse representar por un apoderado para iniciar el divorcio, pero debe contar con una autorización expresa para tal finalidad (art. 375, inc. a, del CCCN).

Sambrizzi opina respecto de este tema:

“De conformidad al artículo 437 del nuevo Código Civil, el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges, no requiriéndose no solo el transcurso de un determinado plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para iniciar la acción, sino tampoco la alegación de causa alguna. En otras palabras, desde el mismo momento en que se celebró el matrimonio, cualquiera de los esposos puede iniciar una acción de divorcio sin que resulte necesario que exista una causa, lo que lleva, junto con la facilidad del procedimiento, a una celeridad extrema para obtener la sentencia”

“No creemos en la conveniencia de que cuando uno de los esposos no desea la continuación del matrimonio, pueda demandar el divorcio sólo porque no tiene interés en continuar casado y sin que ello le acarree consecuencia alguna. Esta solución es de un acendrado y criticable individualismo, que además del compromiso asumido al contraer matrimonio, también olvida contemplar los derechos del otro cónyuge, como asimismo el de los hijos, que suelen ser los principales afectados por la situación. Estos últimos tienen un legítimo derecho a gozar de la estabilidad del hogar, así como del amor y unión de sus padres, lo que resulta altamente conveniente para recibir una educación y formación integral, donde ambos progenitores se complementen para lograrlo. El excesivo o exagerado individualismo –con su inevitable cuota de egoísmo-, no conduce a la verdadera libertad sino, por el contrario, a la esclavitud del hedonismo”.

“Tampoco advertimos cómo se puede pretender proteger en forma integral a la familia matrimonial —como se afirma en los Fundamentos de la nueva normativa—, estableciendo una forma increíblemente veloz para lograr el divorcio, cuando parece claro que cuando se presentan dificultades entre los cónyuges —lo que suele ocurrir, en mayor o menor medida en la mayor parte de los matrimonios—, los esposos tienen que concederse un tiempo suficiente de reflexión, en lugar de al primer cuestionamiento facilitárseles que deshagan cuanto antes lo que posiblemente hayan logrado construir entre ambos con mucho esfuerzo. Si pensamos que la base de la sociedad es la familia y, que a su vez, la forma más perfecta de constituir una familia es el matrimonio, es fácil concluir que a mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio.”

“El hecho de minimizar en lo posible la virulencia del conflicto conyugal, que sin duda es positivo, no puede llegar hasta el punto de facilitar en exceso el hecho de eliminar el compromiso de convivencia que para toda la vida oportunamente asumieron los esposos. Las nuevas normas dan una excesiva preeminencia a la voluntad de uno solo de los cónyuges por sobre el interés de los hijos y de la sociedad, dejando de lado el bien común, todo lo cual tiene su explicación en la cada vez mayor liberalización y laicización de las costumbres. Ello lleva a la consideración del matrimonio más como un contrato que como una institución [19], aunque los contratos deben cumplirse tal como fueron pactados, no pudiendo ser resueltos por la sola voluntad de uno de los contratantes. Tal situación explica las “soluciones” —si así pudieran ser llamadas— que han sido establecidas con la finalidad de facilitar el divorcio de los esposos con una amplitud que bien puede ser calificada de inusitada, sin medir las reales consecuencias que esa permisividad legislativa tendrá sobre la sociedad en general, y sobre la familia en particular”.

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Requisitos y procedimiento

Ambos temas son contemplados por el art. 438 del nuevo Código:

“Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local”.

Conforme se desprende del artículo 438 transcripto toda petición de divorcio unilateral debe ir acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados del mismo, impidiendo la omisión de dicha propuesta dar trámite a la petición.

De la propuesta reguladora presentada por uno de los cónyuges corresponderá, a tenor de lo establecido en el art. 438 precitado, dar traslado al otro para que se expida al respecto.

En cambio, de la petición unilateral del divorcio sólo cabe notificar al otro cónyuge ya que no se podrá oponer a la misma ni el otro cónyuge ni, tampoco, el juez competente que interviene en el divorcio (siempre que se cumpla con el requisito de acompañar las propuestas reguladoras).

Ante la falta de esta propuesta reguladora unilateral (si el divorcio es pedido por uno sólo de los cónyuges) el juez o tribunal debe de rechazar “in limine” el divorcio iniciado conforme lo que establece la normativa legal.

Sin embargo, las propuestas reguladoras no necesariamente deben abarcar todas las cuestiones previstas en el art. 439 del CCCN.

Al respecto, y a modo de ejemplo, puede ser que nada se tenga que convenir sobre la atribución de bienes porque no hay bienes gananciales a repartir entre los cónyuges.

Asimismo, el cónyuge que peticiona el divorcio unilateral puede ser que no acompañe una propuesta de alimentos para sí, lo que no implica que en el futuro no pueda reclamarlos de forma autónoma al divorcio.

Distinto es el caso en que hubiere hijos menores de edad, en cuyo caso la propuesta regulatoria atinente a los alimentos, cuidado personal y régimen de comunicación siempre debería ser acompañada con la solicitud del divorcio.

El Código Civil y Comercial de la Nación no establece formalidad alguna en cuanto a las propuestas regulatorias.

Se deberán presentar por escrito (para aquellas jurisdicciones que prevean el trámite de divorcio de esa forma) y se las podrá formular en el mismo texto de la demanda de divorcio unilateral o en escrito aparte.

Conforme el art. 438 del CCCN las partes deben acompañar los elementos en que fundan su propuesta regulatoria del divorcio.

En tanto, el juez, de oficio o a petición de parte, puede ordenar que se incorporen otros elementos que considera pertinentes para las propuestas presentadas.

En tanto, si el cónyuge demandado presenta una propuesta distinta por no estar de acuerdo con la acompañada por su cónyuge, tal circunstancia no suspende el dictado de la sentencia de divorcio.

Otra alternativa, es que el esposo demandado se allane a la propuesta reguladora presentada por el cónyuge que inició la acción.

En consecuencia, el juez no tiene la posibilidad de rechazar la acción de divorcio, desde el momento que aparte del requisito de la propuesta reguladora de los efectos del divorcio, nada se exige para la procedencia de la acción.

Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, el juez deberá evaluar las propuestas presentadas por ambos cónyuges, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia y pudiendo ordenar que se incorporen otros elementos que se estimen pertinentes.

En caso de que existiera desacuerdo entre las partes sobre las propuestas reguladoras de los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pertinentes deberán ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto por la ley local (art. 438 “in fine”).

Dado que con motivo de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial no se ha derogado del Código de rito nacional (CPCCN) la audiencia prevista (para los procesos de divorcio iniciados) en el art. 34, inc. 1), coincidimos con el profesor Azpiri en que la audiencia precitada tendrá que fijarse conjuntamente con la que señala el art. 438 del CCCN que venimos analizando.

Es que ambas audiencias responden a similar finalidad y, por lo tanto, sería reiterativo y estéril fijar dos audiencias por separado para tratar los mismos temas atinentes al divorcio solicitado.

Respecto de la obligación de presentar la propuesta reguladora, importante doctrina entiende que ello puede dar lugar a un planteo de inconstitucionalidad de esa exigencia.

La propuesta reguladora incluirá lo referido a alimentos y compensaciones económicas, atribución del hogar conyugal y división de los bienes gananciales entre los cónyuges, como asimismo, alimentos, cuidado personal y régimen de comunicación y contacto referidos a los hijos fruto de esa unión matrimonial.

Si los cónyuges alegan no poseer bienes gananciales, ni tienen hijos fruto de esa unión y no se reclaman alimentos o compensaciones económicas, a nuestro entender, podrán ser exceptuados de presentar las propuestas regulatorias.

En tanto, un fallo decretó respecto de un divorcio en trámite a la fecha de entrada en vigencia del nuevo Código, que “no es exigible, en este caso, la presentación de la propuesta de regulación de los efectos del divorcio que requiere el nuevo CCCN, pues constituye hoy un requisito de admisibilidad de las demandas de divorcio presentadas a partir del 1 de agosto de 2015; las que fueron presentadas con anterioridad y obtuvieron el trámite correspondiente por cumplir con los presupuestos exigidos según ley vigente a la fecha de su presentación, no pueden verse afectadas en sus efectos por una ley posterior.”

Más allá de que se acompañe una propuesta reguladora de forma previo al dictado de la sentencia, el juez o tribunal deberá dar traslado al Ministerio Público a fin de que emita dictamen al respecto, sobre todo, cuando esa propuesta o convenio incluya intereses o derechos atinentes a los hijos menores de edad.

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Audiencia

Respecto de la audiencia que establece el art. 438 del CCCN, un reciente fallo (CApel. Civ., Com. y Contencioso Administrativo 2ª Nominación de Río Cuarto, 22/2/18, Rubinzal Online – RC J 4197/18) ha decretado:

“El nuevo Código impone a los cónyuges la presentación de un acuerdo (conjunto) o propuestas (individuales) de convenio regulador, como en el caso, y que al no lograr conformidad al respecto, el texto sustancial deriva al trámite (incidental) del rito local, empero, previamente ordena que se convoque a una audiencia y, a la vez, dota al juez de atribuciones en cuanto a requerir información complementaria. Es decir que, de acuerdo a la norma mencionada, la juez a quo, ante la ausencia de acuerdo entre los cónyuges en torno al convenio regulador, debió convocar a audiencia, sin perjuicio de las otras medidas que la misma norma le autoriza a dictar. Ahora bien, el hecho de que no se haya convocado la audiencia que prescribe el art. 438, no impide que, retomado el trámite luego de dictado el divorcio, la juez cumpla con ese requerimiento legal, donde procure arrimar las posturas de los excónyuges, requerir mayor información, si fuera menester y, a partir de allí, según sus resultas, que la causa prosiga según su estado”.

Otro fallo anterior (CNCiv. Sala E, 16/5/17, elDial.com – AA9FAC) había determinado la obligación de convocar a dicha audiencia contenida en el art. 438 del CCCN, si las posiciones de las propuestas reguladoras del divorcio son extremadamente antagónicas entre las partes.

Así, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendió que en un divorcio no puede dejar de celebrarse la audiencia prevista en el Art. 438 del CCCN porque más allá de que las partes tengan posiciones extremadamente antagónicas, nunca se descarta la posibilidad de que lleguen a un acuerdo. Por otra parte, no es un acto discrecional y por tanto los jueces deben cumplirlo en forma inexcusable.

En concreto, determinó:

“El art. 438 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de este y que su omisión impide darle trámite a la misma. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.”

“No se desconoce que existe discrepancia en punto a distintos casos en los que la mentada audiencia carecería de sentido alguno, entre ellos, cuando el cónyuge emplazado no se presentó pese a estar debidamente notificado o cuando las partes presenten la propuesta en forma conjunta o estén de acuerdo con la propuesta del otro y, en ambos supuestos, no exista ninguna objeción a lo pactado por las partes (conf. Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial de la Nación comentado – tratado exegético”, ed. La Ley, 2015, t. III, comentario art. 438, págs. 160 y sigtes.), pero no en casos como este en donde, aun cuando existen posiciones muy antagónicas entre las partes, no puede descartarse de plano no solo la posibilidad de arribarse a un acuerdo sino tampoco la obligatoriedad de su celebración ante tal circunstancia, para luego recurrirse, si fuera el caso, a los procesos correspondientes.”

En tanto, Mizrahi entiende que sólo puede ser obviada esta audiencia cuando se reúnan tres condiciones:

1) Que medie acuerdo de los cónyuges en la totalidad de los efectos del divorcio.

2) Que el convenio regulador no perjudique, de modo manifiesto, a los integrantes del grupo familiar.

3) Que no existan intereses involucrados respecto de niños, niñas o adolescentes.

Notificación y traslado de la demanda de divorcio unilateral

No estando regulada el modo en que debe ser comunicada la petición de divorcio unilateral al otro cónyuge, en el orden del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la notificación del divorcio y el traslado de las propuestas reguladoras deberán ser efectuadas por cédula al domicilio real del demandado y en sobre cerrado por tratarse de cuestiones de familia reservadas a las partes.

En caso de desconocimiento del domicilio del otro cónyuge se lo deberá citar por edictos, una vez que han sido agotadas las diligencias para dar con tal domicilio.

No estando establecido el plazo para contestar el traslado de las propuestas reguladoras, se estima que deberá ser el adecuado para que el demandado las estudie y analice antes.

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Separación de hecho denunciada en la demanda. El tema de la determinación de su fecha

Se plantea este tema cuando la parte que inicia el divorcio unilateral denuncia —al narrar los hechos de la demanda— una fecha en que los cónyuges se encontraban separados de hecho.

Consideramos que, de darse esta situación, se debería dar traslado al otro cónyuge de ello para que se pronuncie al respecto, merced a los importantes efectos patrimoniales que va a producir esa fecha en cuanto al régimen patrimonial de ese matrimonio (cese de la comunidad de bienes y extinción de la presunción de la ganancialidad de los bienes adquiridos a esa fecha).

Sin embargo, a tenor del art. 437 del CCCN la mayoría de los fallos que citaremos “ut Infra” no lo han hecho.

En caso de no haberse dado traslado a la otra parte para oponerse a la fecha denunciada de la separación de hecho, ¿puede apelarse si la retroactividad de ese divorcio se fijó en la fecha de la separación de hecho que el cónyuge que interpuso la demanda unilateral denunció al narrar los hechos?

Entendemos que, en ese caso, cabe que la sentencia sea apelada para determinar esa fecha cuando existe una contradicción entre los cónyuges al respecto, pues la misma determinará la extinción de la comunidad de bienes, con los efectos patrimoniales (en cuanto a la ganancialidad de los bienes) que ello conlleva (art. 480 del CCCN).

Por otra parte, cabe interrogarse sobre cuál será la oportunidad procesal para determinar este tema. ¿Al momento de decretar el divorcio o una etapa posterior?

Al respecto, la jurisprudencia publicada decidió lo siguiente:

“Existiendo controversia entre las partes acerca de la separación de hecho previa a la petición del divorcio, se hace lugar a la demanda de divorcio sin fijar la fecha en que opera el efecto retroactivo.”

“Se difiere esta determinación al momento de la liquidación de los bienes de la comunidad”.

(Fallo Juzgado de Familia N° 1 de Tigre, provincia de Buenos Aires, sentencia firme, 26/08/16)

El fallo del Juzgado de Familia n° 1 de Tigre, provincia de Buenos Aires, establece que la controversia entre las partes sobre la fecha en que se produjo la separación de hecho, con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio, no se puede debatir y dilucidar en el trámite del divorcio, sino que debe de quedar para una ulterior etapa.

No obstante, decide que en una etapa ulterior será importante determinar la fecha en que se produjo la separación de hecho, pues en tal fecha se extingue la comunidad de bienes (conforme lo preceptuado por el nuevo Código, en caso de nulidad del matrimonio o divorcio) y cesa la ganancialidad de los bienes adquiridos, con posterioridad, por cada uno de los cónyuges.

El fallo de la Cámara Primera de Apelación Civil y Comercial de San Isidro, Sala III, 27/09/16, determinó (Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial Sala III – San Isidro, 27/9/16):

“Debatida entre las partes la fecha de la separación de hecho sin voluntad de unirse, se decreta que la determinación de esa fecha debe ser diferida para una etapa posterior”.

En el caso, la Sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, decreta la sentencia de divorcio con independencia de la discusión suscitada entre los cónyuges respecto de la fecha de la separación de hecho de esa unión matrimonial.

Si bien la Sala III de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro reconoce que esa fecha tendrá efectos para retrotraer la sentencia de divorcio a la fecha de tal separación de hecho, teniendo ello notorios efectos en cuanto a los bienes que integran la comunidad de bienes, difiere la determinación de tal fecha para una etapa ulterior.

El fallo de la CNCiv., Sala J, 21/02/17, estableció:

“En este caso, la apelación está basada en la omisión de la fecha a que se retrotraen los efectos del divorcio en la sentencia, solicitándose que se la fije al momento de la notificación de la demanda y no a la fecha de la separación de hecho. Se decide que esta controversia debe resolverse en el proceso de liquidación y partición de la comunidad de bienes”.

Este fallo de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil vuelve a traer a la consideración el momento en que se debe dar tratamiento a la discordancia en la fecha de la separación de hecho, siendo esa fecha muy importante porque a partir de ese momento es que se extingue la comunidad de bienes y la correlativa presunción de ganancialidad (art. 480 del CCCN).

Al igual que sus antecedentes jurisprudenciales otro fallo opta por decretar el divorcio y posterga el debate y la fijación de la fecha de la separación de hecho para la etapa de la liquidación de bienes de la comunidad.

En ese sentido, el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción de Neuquén, Sala III, decidió (CApel. Civ., Com., Lab. y Minería Neuquén, Sala III, 11/5/17, elDial.com – AAA03F):

“El Código Civil y Comercial de la Nación, establece en el segundo párrafo del art. 480, que la extinción de la comunidad marital, en los casos en que la separación de hecho de los esposos hubiera precedido al divorcio, opera con efecto retroactivo al día en que quede verificado el cese de la cohabitación. El precepto reconoce virtualidad a la separación de hecho en materia patrimonial sobre la base de la extinción de la vida en común (Conf. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, T° III, pág. 176, Ed. Rubinzal-Culzoni 2015).” (Del voto de la mayoría)

“…al no estar de acuerdo las partes en alguno de los efectos del divorcio, la Jueza debió disolver el vínculo y diferir el tratamiento de las restantes cuestiones –entre las que se encuentra incluida la fecha del inicio de la separación de hecho- a una tramitación posterior; en los términos del artículo 438, `…las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local´ (Del voto de la mayoría)

“…comentando el citado artículo, el Dr. Ricardo Lorenzetti (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T° III, Edit. Rubinzal Culzoni Editores, pág 173), si bien sostiene que: “…Mientras que si no existe tal voluntad común y se configura alguna de las causales para requerir la separación de bienes judicialmente (causales todas que implican una situación subjetiva u objetiva de peligro de perder el derecho a la ganancialidad, la sentencia tendrá efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda de separación judicial de bienes. En este caso, el cónyuge peticionante podrá invocar separación de hecho preexistente y requerir al juez reconozca efectos retroactivos a la sentencia de extinción de la comunidad es desde la fecha en que cesara la comunidad de vida”. Que a tenor de los antecedentes reseñados que han evidenciado la falta de acuerdo respecto a la integración del acervo conyugal, atendiendo a la regulación involucrada y los precisos alcances asignados al trámite de divorcio, se comprueba la exacta interpretación y aplicación que concreta el juez de grado.” (Del voto en disidencia del Dr. Medori)”.

Un fallo provincial más reciente (CApel. Civ., Com., Lab. y Minería Neuquén, Sala III, 14/12/17), con el mismo criterio, decretó:

“Se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión de grado que decretó disuelta la sociedad conyugal con el alcance previsto por el art. 480, Código Civil y Comercial, desde la fecha de notificación de la demanda de divorcio (y no como solicita la requirente desde la fecha de separación de hecho, si bien no existe coincidencia entre las partes sobre cuál es la fecha precisa), toda vez que evidenciada la falta de acuerdo respecto a la integración del acervo conyugal, y atendiendo a la regulación involucrada y los precisos alcances asignados al trámite de divorcio, se comprueba la exacta interpretación y aplicación que concreta el a quo. La forma en cómo se decide no importa afectar derecho patrimonial alguno desde que la recurrente cuenta con las vías procesales habilitadas para obtener un pronunciamiento específico para obtener la retroactividad de los efectos que pretende en relación a los derechos que invoca titularizar”.

“Se presenta aquí la situación destacada por la actora recurrente, en donde ambas partes mencionan que hubo una separación de hecho anterior pero no están de acuerdo, aunque por días, en el momento en que se produjo. El Código Civil y Comercial no admite en ningún caso la posibilidad de desacuerdo sobre los efectos que la sentencia de divorcio producirá, vale decir, que no es en el ámbito del proceso de divorcio donde se podrá argumentar y probar cuándo se produjo la separación de hecho, de conformidad con la última parte, art. 438, Código Civil y Comercial. Un estudio de la cuestión planteada lleva a pensar que no existe inconveniente en estos casos en retrotraer los efectos de la sentencia de divorcio al momento de la notificación de la demanda, no obstante, que luego se pueda plantear y demostrar al momento de proceder a la liquidación del régimen de comunidad ya concluido, y definir allí el cuándo se produjo la separación de hecho. (Del voto del Dr. Ghisini.)”.

Respecto de este tema, manifiesta Kielmanovich (La sentencia de divorcio en el Código Civil y Comercial, Diario LL, 29/06/17) que si el cónyuge que peticionó el divorcio pidió que la retroactividad de la sentencia de divorcio fuera a la fecha de la separación de hecho, y si dicho extremo fue expresamente admitido por el otro cónyuge, el juez debería disponer la sentencia de divorcio a la separación de hecho.

Sin embargo, agrega el profesor precitado, que si el demandado controvierte la fecha de la separación de hecho o guarda silencio al respecto, el divorcio debería establecerse a la fecha que el art. 480 del CCCN sienta como regla, es decir, a la fecha de la notificación de la petición de divorcio.

En el mismo orden de ideas, el fallo de la Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala A (14/4/17, SAIJ: FA17150021), en el marco de un divorcio en el que ambas partes denunciaron estar separados de hecho desde una fecha anterior a la de la promoción de la demanda, corresponde declarar extinguida la comunidad de bienes con efecto retroactivo a la fecha de la separación de hecho y no a la de notificación de la demanda, aun cuando las partes no lo hubieran solicitado, debe tenerse en cuenta tal circunstancia  y en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el art. 480 del CCCN, la extinción debe retrotraerse a la fecha de la separación de hecho.

Otra solución jurisprudencial (CApel. Familia Mendoza, 4/9/17, Rubinzal Culzoni – RC J 7176/17) ha sido decretada cuando la prueba de la separación de hecho se acompañó.

Al respecto se retrotrajo la disolución de la comunidad de bienes a la fecha de la separación de hecho y no a la notificación de la demanda de divorcio, pues se sentenció:

“La retroacción de la disolución de la comunidad de bienes no corresponde fijarla a la fecha de notificación de la demanda, sino a la fecha de la separación de hecho sin voluntad de unirse, conforme al art. 480, Código Civil y Comercial; y, en tal sentido, obra en el expediente copia, remitida por la seccional interviniente de la policía provincial, del libro de exposiciones maritales en la que se deja constancia que el aquí actor a ‘…partir del día de la fecha se retira del domicilio por problemas conyugales y fija nuevo domicilio…’, por lo que resulta ésta, en consecuencia, la fecha que se tomará en cuenta a tal fin”.

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Eliminación de la separación personal. Su conversión unilateral en divorcio.

El Código Civil y Comercial suprime el instituto de la separación personal, aunque algunos de sus efectos se vuelven a repetir, de forma similar, pero en materia de divorcio.

El problema que se suscita, en la actualidad, con la separación personal es si subsisten sus efectos, si aquella fue decretada en sede judicial con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial.

A nuestro criterio, habiendo sido declarada por sentencia —oportunamente— la separación personal, se trata de un derecho adquirido cuyos efectos no podrán ser suspendidos por la entrada en vigencia del nuevo Código, pues el art. 7° del CCCN prohíbe su aplicación de forma retroactiva.

Estamos hablando de aquellos efectos de la separación personal, ya decretada, que se estuvieran gozando al momento de entrar en vigencia el nuevo Código.

En tanto, los efectos de la separación personal que no se hubieran solicitado con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial no podrán ser solicitados con posterioridad al 01/08/15, aunque la sentencia que decretó la separación personal sea anterior a esa fecha.

Para las separaciones personales en trámite, al tratarse de un derecho en expectativa respecto de que el juez o tribunal conceda la separación personal solicitada, una vez entrado en vigencia el nuevo Código no se podrán conceder, teniendo que recurrir los cónyuges al trámite del divorcio previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Respecto de su conversión en divorcio, a raíz de la eliminación de la separación personal, se planteó qué sucedía con ella si los cónyuges habían optado por esa alternativa con anterioridad a la vigencia del nuevo Código.

Este tema ha sido —explícitamente— contemplado por la ley 26.994 (a través de la cual se sancionó el nuevo Código) en su art. 8°.

Si se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.

Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres días.

A diferencia del mecanismo utilizado por el nuevo Código en materia de divorcio, en sus arts. 437 a 439, en este caso el pedido de conversión en divorcio efectuado por uno de los cónyuges puede ser rechazado por el otro.

Es decir, que el otro cónyuge podrá oponerse a la pretensión del divorcio, algo que no puede hacer cuando este divorcio es solicitado con fundamento en los arts. 437, 438 y 439 del CCCN.

A partir de su conversión en divorcio vincular, bajo la vigencia del nuevo Código, podrán solicitarse todos los efectos que éste actualmente otorga.

Es decir que cualquiera de los cónyuges que ha sido divorciado por esta conversión podrá, por ejemplo, solicitar la fijación de una compensación económica, algo que no pudo hacer al separarse judicialmente cuando regía el Código Civil ya derogado.

Daños y perjuicios derivados del divorcio

La supresión del divorcio con causa ha modificado sustancialmente el esquema legal, como consecuencia de que ya no existe la posibilidad de un divorcio por culpa.

En tal contexto, habrá que preguntarse si resulta factible aplicar los principios generales de la responsabilidad civil entre cónyuges, en virtud de la sentencia de divorcio vincular.

A nuestro entender, habiéndose suprimido el divorcio con causa queda cerrada la posibilidad de que se admitan daños y perjuicios con sustento en la sentencia de divorcio.

En efecto, sería inapropiado que en un proceso posterior –daños y perjuicios- se debatan los hechos o las causas que dieron lugar a la ruptura para obtener la reparación por tales hechos.

En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, se señala:

“Los daños que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condición de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños”.

La norma señala:

“El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.”

Ha dicho la jurisprudencia, en aplicación del nuevo régimen que, sin perjuicio de haberse eliminado las causales subjetivas en el divorcio, dada la expresa consagración constitucional del alterum non laedere, que contiene la Constitución Nacional en el artículo 19, si el obrar de un cónyuge produjere daño al otro, tendrá legitimación para reclamar la correspondiente indemnización, por aplicación de los principios generales de la responsabilidad, excluyendo la pretensión de “culpable” (C1ª CC Bahía Blanca, sala I, 28/8/2015, “A.,C.G.c.R.,C.E.”).

Sugerimos que los principios generales de la responsabilidad civil deberían ser aplicados, excepcionalmente, entre cónyuges divorciados, pues los hechos o razones que dieron lugar al divorcio en ningún caso pueden originar un resarcimiento, sino solamente cuando ha existido un daño a la persona.

Entendido el mismo, con un alcance restringido, como si se tratara de terceros entre sí, y no por el daño afectivo o psicológico que le produjo la conducta del otro al poner fin a la plena comunidad de vida.

El nuevo Código no sólo establece el divorcio sin culpas, sino que no permite reclamar daños y perjuicios por el divorcio específicamente ni, aún, el daño moral por inconductas conyugales.

En tal sentido, como bien hace notar Azpiri, el nuevo Código no contiene normas específicas para reclamar daños y perjuicios por el divorcio.

En consecuencia, la nueva legislación desconoce lo que había establecido el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNCiv., en pleno, 20/9/94, LL, 1994-E-538), ya que no se podrá irrogar la culpabilidad del divorcio a uno de los cónyuges.

Sin embargo, es posible reclamar daños y perjuicios entre los cónyuges por las normas de responsabilidad genérica que establece el Código Civil y Comercial (arts. 52, 53, 1716 y 1717), como se expresa en los propios fundamentos del Proyecto que diera origen al nuevo Código.

Para ello, habrá que acreditar el daño sufrido por ese cónyuge, con independencia de la causa que haya llevado al divorcio.

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Estando ya vigente el nuevo Código Civil y Comercial, la justicia de La Pampa decretó un divorcio y condenó a una esposa infiel a resarcir a su expareja por el daño moral. Los jueces señalaron que la situación de encontrar a su esposa saliendo de un hotel alojamiento con otra persona, “truncó su proyecto de vida familiar, y que a su vez generó un atentado contra su honra”.

Al respecto, en los autos “T. c/ C. s/ divorcio vincular”, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Gral. Pico, La. Pampa, decretó un divorcio en los términos del artículo 437 del Código Civil y Comercial de la Nación y, además, condenó a la exesposa por daño moral (“T c/ C s/ divorcio vincular”, CApel. Civ., Com., Lab. y Minería, Segunda Circunscripción, Judicial de Gral. Pico (La Pampa), 14/12/16).

En el caso, la mujer promovió un juicio de divorcio vincular, por la causal de injurias graves, al argumentar que “su esposo la hizo blanco de todo tipo de calumnias e injurias, imputándole la calidad de infiel y haciendo comentarios agresivos tanto en público como ante el grupo familiar”.

El hombre contestó la demanda, pidió su rechazo y articuló reconvención.

De este modo, negó “haber hostigado a la actora con escenas de celos, agresiones verbales, persecuciones, haberla amenazado o puesto en peligro su vida”, y manifestó que su exesposa le fue infiel, ya que la vio “saliendo de un hotel alojamiento con otro hombre”.

La sentencia de primera instancia rechazó las causales de divorcio denunciadas en la demanda y la reconvención, decretó el divorcio vincular por la causal contemplada por el artículo 214 inciso 2 del Código Civil sin culpa de las partes, e impuso las costas en el orden causado.

También, decretó la disolución de la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda y rechazó el reclamo por daño moral del reconviniente, con costas.

En sus agravios, el hombre insistió en que la conducta de la actora “se hizo pública y lo dejó en una situación de escarnio público”, y explicó que “la situación de encontrar a su esposa saliendo de un hotel alojamiento con otra persona es de por sí traumática” y que “el daño se potencia al publicar la noticia, máxime si tenemos en cuenta que el demandado se relacionaba en ámbitos con idiosincrasia conservadora”.

De esta manera, concluyó que la noticia fue recibida “con gran estupor y le causó mucha vergüenza”, ocasionándole “una lesión en su autoestima difícilmente reparable”.

En este marco, el tribunal entendió que “conforme a legislación actual el simple hecho de la infidelidad por sí sola no genera ‘in re ipsa’ un daño moral, ni tampoco se lo presume”, sino que “el interés lesionado debe configurarse de manera relevante, para poder indemnizar, por lo cual, el daño debe verificarse a través de las pruebas producidas”.

Por mayoría, los jueces destacaron el informe psicológico y señalaron que “la infidelidad de su esposa ha ocasionado un menoscabo merecedor de daño moral, ya que se afectó un interés relevante para el ordenamiento jurídico”.

En efecto, los magistrados consideraron “acreditado el daño moral sufrido, a raíz del episodio de infidelidad”, y concluyeron que la situación. “truncó su proyecto de vida familiar, y que a su vez generó un atentado contra su honra (…)”.

En tanto, respecto de este tema, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (CNCiv., Sala I, 21/2/17, Rubinzal Online – RC J 2124/17) decretó:

“Corresponde rechazar el reclamo indemnizatorio efectuado por la actora contra su excónyuge demandado, a raíz de los daños y perjuicios que alegó padecer no sólo por haberla engañado con otra mujer, sino también por haber tenido un hijo con ella, toda vez que, del relato formulado por la propia reclamante en su escrito inaugural, no se vislumbra circunstancia alguna que desborde los naturales padecimientos que acompañan al quiebre de la relación matrimonial. Por supuesto que a esta altura del debate entre las partes no existe duda alguna sobre la causal legal del divorcio, esto es, el comprobado adulterio del esposo. Sin embargo, la lectura de la causa sólo permite concluir en ese hecho y en -en el mejor de los casos- una ausencia de recursos por parte del accionado para afrontar las consecuencias de la situación que generó, extremo que a la propia actora no podía sorprender si -como sostuvo en su demanda- a su juicio su exesposo se comportó ‘cobarde como siempre fue’ (sic.). Ningún elemento existe en la causa que permita calificar de “acting” su intento de suicidio, el que en todo caso sólo corrobora la mentada ausencia de recursos para enfrentar una situación personal de la que resultaba responsable. Parece por cierto poco creíble que tomar pastillas y estar internado en una clínica psiquiátrica hubiera sido parte de una escenificación estratégica para dañar a la actora; lo que demuestra en todo caso es una patología de personalidad a la que parece francamente absurdo atribuirle las consecuencias jurídicas que se persiguen en el caso. Las circunstancias que la actora invoca haber tenido que presenciar durante el desarrollo del proceso judicial de divorcio -presenciar audiencias- es un avatar común en esos juicios, al que se ve sometido quien no opta por hacerse representar por apoderado. Los sentimientos de dolor, tristeza, etc. de la actora, su necesidad de recurrir a una terapia psicológica para superar las afecciones causadas por el divorcio, etc. no son sino las consecuencias habituales de la ruptura matrimonial, que no sobrepasan los naturales efectos de la frustración de esa relación. No aparece así un daño diferenciado de aquellos padecimientos que acompañan a toda separación matrimonial. Es por ello que más allá de que no se desconoce el dolor moral y hasta la afectación psicológica que produce en toda persona el quiebre del proyecto de vida que importa la ruptura matrimonial, en el caso no se advierte la existencia de ningún padecimiento que trascienda los ordinarios originados en este tipo de situaciones de conflicto”.

Un fallo posterior de San Rafael, Mendoza (CApel. 2ª Civ., Com., Minas, Paz, Trib. y Familia, 3/4/18, Rubinzal Culzoni – RC J 3588/18), determinó:

“Si bien se comparte la postura de la actora apelante cuando sostiene que la legitimación para reclamar los daños entre cónyuges no necesariamente va unida a la declaración de inocencia, sino que corresponde su admisión con fundamento en el principio según el cual el que ocasiona un daño debe repararlo y siempre que se acrediten los requisitos que fundan la responsabilidad de quien lo ha ocasionado, lo cierto es que la escasa prueba producida resulta insuficiente para tener por demostrada la violencia psíquica y física que invoca; ello así, pues de la sola existencia de la orden de prohibición de acercamiento y hostigamiento, o del acta de constatación donde se ingresa a una cuenta de Facebook y mensajes de texto, o del hecho de que el accionado retirara el vehículo de su estudio, no se puede de ningún modo dar por acreditado el daño invocado”.

“Vale mencionar que había ofrecido pericial psicológica, relevante para detectar la existencia de daño moral, y no instó su producción; y si bien el presente proceso de divorcio se adecuó a la nueva normativa del Código Civil y Comercial, lo cierto es que al ratificar el pedido al ofrecer su propuesta de acuerdo, debió también instar la prueba”.

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Fallecimiento de uno de los cónyuges durante el trámite del divorcio

Respecto de este tema, la jurisprudencia ha tenido fallos contradictorios a partir de la vigencia del nuevo Código.

La Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú (CApel. Civ. y Com. Gualeguaychú, Sala I, 13/6/16, Rubinzal Online – RC J 3904/16) ha dicho:

“Apelada la resolución que dispuso el archivo del proceso de divorcio ante el fallecimiento de la accionante, corresponde confirmarla, por cuanto la acción de divorcio es de estricta inherencia personal, y, ante el deceso de la peticionante, la decisión de archivar el expediente, resulta acertada. En el caso, el recurrente, progenitor de la actora fallecida, recurre la sentencia dado su interés en la prosecución del juicio para excluir el derecho hereditario del cónyuge supérstite. Sin embargo, y dada la aplicación inmediata al caso de los arts. 435 y 2437, Código Civil y Comercial, al tratarse de un juicio de divorcio sin sentencia firme al momento de la entrada en vigencia de la nueva normativa, el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges. En efecto, de modo que al igual que en el divorcio, la separación de hecho excluye el derecho hereditario del cónyuge, en la medida que logre probarse además de ese elemento fáctico, otro de tipo volitivo, consistente en la falta de intención de recomposición de la convivencia. Por último, y dado el sistema de divorcio incausado regulado en el Código Civil y Comercial, fue eliminada la posibilidad de que el inocente conserve la vocación hereditaria, si la separación era imputable a la culpa de uno de los cónyuges”.

En tanto, la Cámara de Apelaciones de Neuquén (CApel. Civ. Com. Lab. y Minería Neuquén, Sala I, 25/4/17, Rubinzal Online – RC J 4355/17) decidió:

“Se confirma la sentencia que declaró el divorcio de las partes, pese a que la demandada solicita la nulidad de tal resolución dado que el actor falleció el mismo día del dictado de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio (art. 437, Código Civil y Comercial). En efecto, si bien la recurrente pretende que hasta el fallecimiento había conservado su condición de casada y que el matrimonio se extinguió por dicha causa, prevista en el inc. a, art. 435, y no por el divorcio vincular decretado conforme el art. 437 e inc. c, art. 435, Código Civil y Comercial, lo cierto es que el actor no sólo presentó la acción judicial de divorcio, sino que instó la misma hasta pocos días antes de fallecer, en oportunidad de solicitar que, con preferente despacho, se dicte sentencia de divorcio tal como se solicitó en el escrito de inicio, atento el delicado de salud en que se encontraba, manifestando su deseo de resolver en forma urgente lo relativo al caso. A ello se agrega que las partes se encontraban separadas de hecho desde hacía más de nueve años antes a la presentación de la demanda de divorcio, y que el actor tenía acreditada mediante sumaria información una convivencia con otra persona desde hacía más de seis años antes. En definitiva, en el caso, no sólo se tiene en cuenta la circunstancia relativa a que las partes se hallaban separadas de hecho sin voluntad de unirse con anterioridad a la promoción de la demanda por el actor, a la que se allanó la contraparte con anterioridad al fallecimiento de aquel, sino que además, importa atender aquellos actos que involucran, además de su estado de familia, y primordialmente, la libertad, igualdad y la dignidad, que como derechos individuales el orden constitucional y convencional son reconocidos a la persona humana, con el carácter de personalísimos, requiriendo el análisis su cotejo, de tal forma de distinguirlos de los efectos patrimoniales que sean consecuencia de aquel, o que pueda perjudicar a terceros o alterar el orden público, circunstancias que no se presentan en la especie”.

Bibliografía recomendada

Videos del Dr. Belluscio sobre Divorcio [YouTube]

• ¿Se puede reclamar daños por una infidelidad que motivó el divorcio?
• DIVORCIO: Apelación de SENTENCIA [1ª instancia]
• DIVORCIO: ¿QUIÉN PUEDE INICIARLO? / Demanda de divorcio
• Divorcio: ¿puede intervenir un solo abogado para ambas partes?

Sobre el autor

El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.

Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.

A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.

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