Este artículo se refiere a las medidas provisionales relativas a las personas, distinguiendo de las relativas a los bienes que se explicó en el texto anterior.
Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.
Establece el art. 721 del Código Civil y Comercial de la Nación:
“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente:
- determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;
- si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;
- ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
- disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;
- determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433”.
Para especializada doctrina las medidas que enumera el art. 721 del CCCN no son medidas cautelares típicas, sino que, en realidad, se trata de tutelas provisionales anticipadas.
No obstante, estas medidas provisionales están insertas en un proceso de divorcio o de nulidad del matrimonio, es decir, están ligadas a un proceso principal, lo cual las dota de la instrumentalidad propia de las medidas cautelares.
Una de las cuestiones más urgentes al comenzar a tramitarse el proceso de divorcio es la que señala el inc. a) del art. 721 del CCCN: cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar.
Dada la urgencia con que se deberá tomar una decisión al respecto, ello justifica que se la tramite como una medida cautelar.
El principal parámetro para adjudicar la continuación en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, será atender a la convivencia de ese cónyuge con los hijos del matrimonio.
Si no hubiere hijos, habrá que tener en consideración la salud de cada cónyuge, la capacitación laboral y los ingresos con que cada uno de ellos cuenta.
Esta atribución de la vivienda, en principio, deberá decretarse —por parte del juez o tribunal— una vez deducida la acción de divorcio, pero —también— se podrá conceder antes en caso de urgencia.
Lo mismo puede decirse para las restantes medidas cautelares que faculta a adoptar el art. 721 del CCCN, a saber: régimen de alimentos y cuidado de los hijos y los alimentos que solicite el cónyuge (teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433 del CCCN).
El inc. d) del art. 721 del CCCN permite que el juez fije de oficio los alimentos provisionales cuando se trate de un hijo menor de edad, algo a lo que no se hallaba facultado hasta el 01/08/15.
Es que, con anterioridad a la nueva legislación, sólo podía fijar esos alimentos a instancias de la petición expresa del representante legal de ese menor de edad.
Por otra parte, el art. 723 del CCCN dice que este art. 721 es aplicable a las uniones convivenciales, en cuanto sea pertinente.
En tanto, coincidimos con doctrina especializada en que las medidas que enumera el art. 721 del CCCN pueden ser impuestas de oficio por el juez, conforme a la redacción del texto de esta norma.
Al respecto, el fallo de la Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil destaca la oficiosidad que permite el art. 721 del CCN (en conjunción con la estipulada en el art. 709 del mismo cuerpo legal), al establecer:
“El art. 721 del Código Civil y Comercial establece la facultad del juez para tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso de divorcio o nulidad del matrimonio, o antes en caso de urgencia, entre las que específicamente alude en los incs. d) y e) a los alimentos a favor de los hijos y del cónyuge (en ese caso, según las pautas establecidas en el art. 433)”.
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Antecedentes del Dr. Claudio Belluscio
El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.
Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.
A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.