DNU 34/2019 – Emergencia ocupacional. Doble indemnización.

El DNU 34/2019 declara la Emergencia Pública en Materia Ocupacional. Dispone la duplicación de las indemnizaciones (doble indemnización) derivadas de los despidos incausados que se produzcan durante su vigencia (13/12/2019 al 9/06/2020 inclusive <luego prorrogado>). La medida no resulta aplicable a contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia del DNU.

Los fundamentos del DNU 34/2019

El día 13/12/2019 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia 34/2019 que declaró la “Emergencia Pública en Materia Ocupacional” por el término de 180 días.

En la letra de los considerandos, la medida se funda en la situación de deterioro económico y social que experimenta el tejido productivo de la Argentina. Teniendo en cuenta que en el segundo trimestre de 2019 el desempleo se ha incrementado hasta el 10,6%, un punto porcentual superior a un año atrás, con tasas que en el caso de los jóvenes superan el 18% en los varones y el 23% entre las mujeres, conforme surge de los reportes de la Dirección General de Estudios Macroeconómicos y Estadísticas Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

Se remarca en los considerandos la necesidad de detener el agravamiento de la crisis laboral, mientras se trabaja en la búsqueda de los acuerdos básicos de corto plazo para paliar y detener el crecimiento de la problemática, mediante una mesa de trabajo que se convocará a tal efecto y estará integrada por el sector empresarial, de los trabajadores, y del Estado. 

Disposiciones del DNU Doble indemnización

El DNU establece que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del decreto, el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente (artículo 2).

El artículo 3° del DNU, aclara que la duplicación prevista comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

Además, dispone a modo de excepción, que la duplicación no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia. El fundamento de tal exclusión es facilitar la generación de nuevas fuentes de trabajo, impidiendo que el agravamiento indemnizatorio funcione como condicionante para contratar.

Palabras previas

Sobre la disposición, primeramente debe advertirse que la misma no impide al empleador despedir al trabajador sin causa. El empleador continúa gozando de su derecho rescisorio del contrato de trabajo. Por el contrario, se incrementa la tarifa que actualmente prevé la ley para el despido arbitrario.

Estamos hablando de estabilidad, de la protección a la vigencia del contrato de trabajo. Cómo bien es sabido, la estabilidad en el empleo privado es impropia o relativa, dado que si bien la indemnización funciona en cierta medida como limitador de la voluntad del empleador de extinguir el vínculo, y además repara el daño que el despido genera, una vez notificada la decisión rescisoria, la misma es válida y causa efectos jurídicos. Pues, la indemnización por despido, es la manera de hacer efectivo el resguardo constitucional del artículo 14 bis CN de “protección contra el despido arbitrario”.

La medida es excepcional, y con un fin concreto, evitar la pérdida de puestos de trabajo. La duplicación de la indemnización dispuesta por el DNU, viene a potenciar la estabilidad que de hecho se encuentra debilitada atento a la crisis que se denuncia en el DNU. La presencia de la duplicación nivela el desequilibrio en la protección contra el despido arbitrario que genera tal situación particular. Se intenta desalentar los despidos mediante el aumento de la tarifa, pero reitero, no hay impedimento alguno de que empleador despida.

Recordemos que ya en el año 2016 el Congreso de la Nación sancionó el proyecto de ley 27.251 que contenía la prohibición de los despidos, que fue observado en su totalidad por Decreto 701 del 20/05/2016. Incluso, cabe destacar que el antecedente histórico anterior de la presente medida, el incremento establecido por artículo 16 de la ley 25.561 y continuado por normas posteriores, tuvo un resultado satisfactorio en cuanto a sus objetivos.

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Vigencia del decreto 34/19

La vigencia del DNU comenzó con su publicación en el Boletín Oficial en fecha 13 de diciembre de 2019, tal como lo establece su artículo 5°.

La emergencia ocupacional se extiende por un período de 180 días, o sea, hasta el día 9 de junio de 2020 inclusive. 

Trabajadores comprendidos en el decreto 34/2019

La protección consagrada por el decreto ampara a los trabajadores a los que se les aplique la ley 20.744 (LCT); como así también a todo trabajador al que a su favor se devenguen indemnizaciones derivadas de su despido injustificado, tales como: personal de casas particulares; periodistas; viajantes de comercio; etc., (entre otros estatutos).

Entiendo que la medida no es aplicable a los dependientes regidos por la ley 22.250 (Personal de la Industria de la Construcción), dado la naturaleza de la contratación y el carácter del fondo del cese laboral.

Excepción del art. 4 del DNU 34/2019

El decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia (artículo 4). No es aplicable a contrataciones a partir del 14 de diciembre de 2019.

Textualmente el fundamento de dicha disposición es la intención de generar de nuevas fuentes de trabajo.

Se entiende que de aplicar el agravamiento indemnizatorio a los vínculos celebrados luego de la vigencia del DNU, ello sería un factor negativo, desalentando las nuevas contrataciones.

Dicha medida puede ser cuestionable. Primeramente atento a que la experiencia anterior de agravamiento de indemnizaciones por emergencia en virtud de la ley 25.561 artículo 16 y sus prórrogas, no demostró ser un freno o desestimulo a nuevas contrataciones.

En segundo término, la disposición genera en la práctica una exclusión y desprotección del trabajador cuyo contrato se celebra dentro de la vigencia del DNU, que merece igual protección que un dependiente con contrato de trabajo anterior al DNU.

Incluso, debe tenerse en cuenta que los tres primeros meses del contrato se entienden celebrados a prueba, facultándose al empleador a despedir sin invocación de causa, y sin consecuencias indemnizatorias por el distracto, salvo la indemnización por preaviso omitido, en caso de no haber sido otorgado. 

Procedencia de la doble indemnización en distintos supuestos de despido

El “despido sin justa causa” dentro del periodo de la emergencia ocupacional declarada, o sea, 180 días, devenga a favor del trabajador afectado la duplicación de las indemnizaciones derivadas del despido.

Asimismo, la doble indemnización debe proceder ante despidos con causa falsa o insuficiente, en los que proceda el derecho indemnizatorio. 

– Despido Indirecto:

El “despido indirecto”, encarna una clase de despido que difiere del que consagra la letra del decreto, ya que es “causado”. No obstante ello, el despido indirecto con justa causa devenga a favor del dependiente las indemnizaciones que el DNU agrava.

Entiendo que debe proceder la duplicación ante despidos indirectos, atento a que de lo contrario, resultaría sencillo al empleador eludir el pago del recargo dispuesto, simplemente cometiendo incumplimientos intolerables para el dependiente, forzándolo al auto-despido.

Asimismo corresponde mencionar como antecedente, la procedencia de la aplicación de la duplicación de la indemnización contemplada en el antiguo régimen del artículo 16 de la ley 25.561 a los casos de despido indirecto, dictada por el Fallo Plenario N° 310 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de fecha 1/03/2006, en los autos “RUIZ, VICTOR C/ UNIVERSIDAD ARGENTINA DE LA EMPRESA UADE S/ DESPIDO” Expte n° 33043/02) 

– Contrato a plazo fijo – Despido antes del vencimiento del plazo:

También puede generar dudas la procedencia de la medida en la modalidad de plazo fijo, cuando el despido se efectiviza antes de la finalización del plazo y en el período de la declarada emergencia ocupacional.

Puede sostenerse que en tal supuesto en análisis, las condiciones previstas por el DNU se encuentran cumplidas (despido sin causa dentro de la vigencia del DNU) a fin de devengarse a favor del dependiente la duplicación en análisis. Asimismo, el DNU no excluye su aplicación a las distintas modalidades de contrato de trabajo. Por ello, entiendo que procede la duplicación.

La posición contraria podría fundarse en que la finalidad del DNU es evitar la pérdida de puestos de trabajo, mediante el aumento de la indemnización, y en dicha hipótesis el vínculo ya poseía plazo cierto de finalización.

Se ha sentenciado oportunamente al respecto que: “El art. 16 de la ley 25561 tiene como objetivo directo evitar la destrucción de puestos de trabajo, en el marco de la situación de emergencia social que motivó su dictado y es reconocida por la misma ley (art. 1). Para tal fin se incrementó el costo del despido sujeto al esquema indemnizatorio clásico que, claro está, abarca la generalidad de los trabajadores. Por tal motivo, no cabe computar la indemnización que prevé el art. 95 LCT para cuantificar la duplicación indemnizatoria. (CNAT Sala III Expte n° 18336/04 sent. 87912 30/6/06 “Selfeni, Jorge c/ Citibank N. A. s/ despido”)

– Despido cuyo preaviso fue notificado antes de la vigencia del DNU

Otra situación que puede generar conflicto y dudas respecto de la procedencia o no del agravamiento indemnizatorio es la hipótesis en que el empleador haya otorgado el preaviso del despido con anterioridad a la vigencia del DNU, efectivizándose posteriormente el despido cuando resultan aplicables las disposiciones del decreto.

Por un lado podría sostenerse que en tal supuesto las condiciones para la duplicación se encuentran dadas, ya que durante el preaviso el contrato se encuentra vigente, y el despido se materializa extinguiendo el contrato dentro del período de la emergencia ocupacional. Eventualmente si hubiese duda al respecto, la cuestión deberá resolverse a favor del dependiente (artículo 9 LCT). En base a este razonamiento lógico la doble indemnización debe proceder.

No menos ciertos podrían resultar los fundamentos que permitan arribar a la opinión contraria. Pues, en la hipótesis en análisis, al momento de “decidir” el empleador la extinción del contrato y notificar el preaviso al dependiente, la tarifa era ampliamente menor. Y claramente, de proceder la duplicación el empleador sería sancionado por no respetar una disposición que al momento de preavisar su decisión no era conocida por él, no encontrándose vigente.

Así, por ejemplo, respecto del supuesto planteado podemos citar como antecedente, la siguiente jurisprudencia sobre el antiguo incremento de la ley 25.561 art. 16, en la cual se sentenció la improcedencia del agravamiento: “Ante la bien fundada presunción de que las medidas acentuarían la crisis que afectaba a la economía y que se producirían despidos que aumentarían la desocupación, el legislador intentó desalentar esta última posibilidad encareciendo los despidos. La conducta constitutiva del presupuesto de operatividad del agravamiento indemnizatorio es despedir sin justa causa, obviamente durante la vigencia de la ley. Si en el caso el actor fue preavisado con fecha 27/12/01 (fecha en que no estaba en vigencia la ley 25561), el hecho de que la relación se hubiera extinguido, a causa del preaviso, con fecha 28/2/02, ya vigente la ley mencionada, no habilita su pretensión de la doble indemnización. Esto es así porque el presupuesto de aplicación de la ley es el acto del despido y no la extinción del contrato, para más, tampoco se previó en la ley la situación respecto de los casos en los que, a la fecha de vigencia de la ley, estaba corriendo un plazo de preaviso otorgado con anterioridad” CNAT Sala VIII sent. del 30/4/04 “Francese, Anibal c/ Editorial Atlántida SA s/ despido” (M. B.)

– Carta documento de despido con imposición postal anterior al DNU

En la hipótesis de que el empleador haya enviado la carta documento de despido con fecha anterior a la vigencia del DNU, y la misma fue notificada el día 13 de diciembre o los días posteriores, claramente corresponde al dependiente la duplicación indemnizatoria prevista por el decreto. Ello es así atento a que la comunicación se perfecciona con la recepción (teoría de la recepción), y es en aquel momento en que se produce el despido. 

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Cálculo del agravamiento. Rubros

Otro tema que puede generar dudas es cuales son los rubros que deben computarse para calcular el incremento establecido por el DNU.

Pues, el artículo 2 del cuerpo normativo, escuetamente dice que el trabajador tendrá derecho a percibir “el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente”. Y el articulo 3ro aclarar que la duplicación prevista comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

Resulta claro que ante el despido injustificado del trabajador dentro del período de la declarada emergencia, deben incrementarse en principio los siguientes rubros: indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT); indemnización por preaviso omitido (artículo 232 LCT), e; indemnización por integración del mes de despido (artículo 233 LCT). Dichos rubros son la reparación directa motivada por el modo de extinción a que refiere el DNU.

La incertidumbre puede generarse respecto de si deben duplicarse o no las siguientes indemnizaciones entre otras: art. 182 LCT; art. 156 LCT; art. 15 Ley 24.013; art. 1 y 2 Ley 25.323; etc.

La experiencia anterior respecto de un régimen excepcional similar (art. 16 ley 25.561), generó variadas decisiones judiciales con distintas posiciones. Las mismas pueden aportar una aproximación a cuál puede ser la respuesta en cada supuesto, y sus fundamentos. En aquella oportunidad fue habilitada esencialmente la duplicación de los rubros indicados en el tercer párrafo del presente apartado (antigüedad – preaviso – integración).

Sin perjuicio de las opiniones diversas que pueden surgir dado la redacción del DNU en cuanto a los rubros que deben integrar el cálculo de la duplicación, habrá que aguardar la reglamentación del DNU, o bien la decisión judicial en cada caso concreto. 

– Indemnizaciones Ley 24.013:

Entiendo que no deben duplicarse las indemnizaciones de los artículos 8, 9, 10 de la LNE por no ser originadas en el despido, sino que derivan de la falta o incorrecta registración del contrato de trabajo, e incluso se devengan sin producirse despido.

Sin perjuicio de ello, el interrogante puede surgir respecto del artículo 15 LNE, que sí establece una indemnización derivada directamente del distracto. Podría entenderse que no existe motivo para excluir dicho rubros del incremento que determina el DNU.

Sin perjuicio de ello se ha sentenciado que “No corresponde, en los términos del art. 16, ley 25.561, acceder a la duplicación de la indemnizaciones como las del art. 15 LNE, o del art. 45 ley 25.345, toda vez que las mismas son de diferente naturaleza y responden a causas y objetivos distintos de las que se producen con motivo de la extinción de la relacion laboral” (CNAT, Sala 1era 20/03/2003, autos Ikei Sebastian J. c/ Galdar SA)

Por otro lado, se ha dicho que: “Corresponde incluir la reparación del art. 15 LNE – norma que específicamente se refiere al despido del trabajador-…” (respecto de la duplicación del art. 16 ley 25.561) CNAT, Sala 6, fecha 29/12/2003.

– Indemnizaciones ley 25.323:

En igual sentido que las indemnizaciones de los artículos 8, 9 y 10 de la LNE, el artículo 1 deriva de la falta o incorrecta registración del contrato de trabajo, por lo cual no debe duplicarse.

Por otro lado, el artículo 2 de la ley 25.323 establece una indemnización que no deriva directamente de la extinción del contrato, sino que tiende a hacer efectivo en tiempo y forma el pago de las indemnizaciones y sanciona dicho incumplimiento.

Oportunamente y respecto del art. 16 ley 25.561 y el artículo 2 de la ley 25.323 se sentencio: “En tanto que la duplicación emergente del art. 2º de la ley 25.323 resulta una sanción ante el incumplimiento del pago de las indemnizaciones derivadas del despido y no una indemnización que obedezca a la ruptura del vínculo, dicho rubro no debe integrar el cálculo de la sanción del citado art. 16 de la ley 25.561 (Sala IX in re “Restelli Juan Ignacio c/ C.T.D. SRL s/ Despido” Expte. nº 20.723/02, s d 10651, 30/06/2003).

No obstante ello, el cálculo de la indemnización del artículo 2 de la ley 25.323 se efectúa en base a los montos de las indemnizaciones derivadas del despido, por lo que entiendo que no sería irrazonable que en base a tal fundamento el artículo 2 de la ley 25.323 se calcule sobre el nuevo monto excepcional de la tarifa por despido, es decir con el incremento. Igual fundamento podría esgrimirse para solicitar la duplicación del articulo 15 LNE. 

– Indemnización por embarazo – maternidad – matrimonio

Cómo fue dicho, la redacción del DNU respecto de los rubros que deben duplicarse, deja el interrogante sobre la procedencia de la duplicación en los rubros que vengo analizando. Particularmente, la indemnización por matrimonio, embarazo o maternidad, deriva y se origina con el despido. No se evidencia motivo para privar al trabajador de la duplicación de dicho rubro.

No obstante ello, en una situación histórica anterior (art. 16 ley 25561), se sentencio: “La duplicación dispuesta por el art. 16 de la ley 25561 cumple su propósito doblando las indemnizaciones derivadas del despido, y, en este caso, siendo la circunstancia del estado de embarazo de la actora una situación coyuntural que tiene reparación propia y que no se encuentra directa ni indirectamente vinculada con los fenómenos sociales producidos por la crisis como consecuencia de la salida del régimen de la convertibilidad, corresponde excluirla de dicha duplicación. CNAT Sala VI Expte nº 18136/02 sent.57297 15/7/04 “Cacio, Marcela c/ Garbarino SA s/ despido” (FM. CF.)

Contrariamente se ha sentenciado: No hay razón para excluir de la duplicación prevista por el artículo 16 ley 25.561 a la indemnización especial prevista en el articulo 178 LCT (CNAT, sala 7 30/06/2004 Cano Carolina c/ Aon Warranty Services Inc). 

– Indemnización art. 80 LCT – Indemnización art. 156 LCT

Respecto de las indemnizaciones de los artículos 80 LCT y 156 LCT y la duplicación del DNU, a modo de antecedente debemos recordar los Fallos Plenarios 314 y 316 de la CNAT en el marco de la ley 25.561:

“Para el cálculo del recargo dispuesto por el art. 16 de la ley 25.561 no corresponde incluir la sanción establecida por el art. 80 L.C.T. último párrafo (texto según art. 45 de la ley 25.345)” Fallo Plenario n° 314, Acta n° 2506, fecha 9/10/07: Expte n° 20829/04, Sala IV “Busquiazo, Guillermo c/ Gate Gourmet Argentina SA s/ despido”.

“No está sujeta al recargo previsto por el art. 16 de le ley 25.561 la indemnización por vacaciones no gozadas regulada por el art. 156 L.C.T.” Fallo Plenario n° 316, Acta n° 2510, de fecha 14/11/07, expediente Nº 12.403/2005 – Sala VII, caratulado “Tartaglini, Gustavo Mario c/ La Papelera del Plata S.A. s/ Despido”.

Texto completo del DNU 34/2019

ARTÍCULO 1°.- Declárase la emergencia pública en materia ocupacional por el término de CIENTO OCHENTA (180) días a partir de la entrada en vigencia del presente decreto.

ARTÍCULO 2º.- En caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad a la legislación vigente.

ARTÍCULO 3°.- La duplicación prevista en el artículo precedente comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción incausada del contrato de trabajo.

ARTÍCULO 4°.- El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia.

ARTÍCULO 5°.- El presente decreto entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.

ARTÍCULO 6º.- Dése cuenta a la COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE del HONORABLE CONGRESO DE LA NACIÓN.

ARTÍCULO 7°.- [De forma].

Antecedentes del autor: Dr. Sergio A. Arce

El Dr. Sergio Adrián Arce es Abogado.

Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Profesor Universitario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA)

Autor y coautor de libros sobre la temática. Autor de artículos de doctrina y trabajos de investigación sobre la temática

Vice Director del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Morón.

Miembro de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (ColProBA).

Conferencista nacional e internacional, y disertante en Congresos de Derecho Laboral, cursos de posgrado en distintas Universidades y Colegios de Abogados del país.

Ha asesorado a sindicatos, integrando la asesoría jurídica de los sindicatos SMATA y APA.

Fundador en el año 2006 y director del estudio jurídico «Arce & Asociados – Abogados», en Morón, Provincia de Buenos Aires, dedicado íntegramente al derecho laboral parte trabajadora y empresaria.

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Bibliografía laboral