retorno al trabajo presencial

Retorno al trabajo presencial de vacunados. Resolución 4/2021


4.7
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1. Resolución 4/2021

La resolución conjunta del Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social número 4/2021 vigente a partir del día 9 de abril de 2021, fecha de su publicación en el Boletín Oficial, regula el retorno al trabajo presencial de las personas dispensadas del deber de asistencia en virtud de la Resolución del Ministerio de Trabajo 207/2020 y sus prorrogas y modificatorias.

Recordemos que la resolución 207 suspendió el deber de asistencia al lugar de trabajo, con goce íntegro de remuneraciones, de: a) trabajadores mayores de sesenta años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento” (trabajadores del sector salud); b) trabajadoras Embarazadas, y; c) Trabajadores incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.

La delimitación del “grupo de riesgo”[1] se encuentra establecida por el artículo 3 de la Resolución del Ministerio de Saludo 627/2020 (20/03/2020), modificado por el artículo 1 de la Resolución 1541/2020 de dicho ministerio (25/09/2020).

Sin perjuicio de los cuestionamientos que pueden efectuarse a la disposición en análisis (4/2021), los cuales se tratarán a continuación, primeramente corresponde decir que llamativamente, la resolución conjunta se publica y entra en vigencia, el mismo día (9/04/2021) en que comenzó la vigencia del DNU 235/2021 que establece la prórroga del DISPO y demás medidas de prevención, cuyo, artículo 7 mantiene por el plazo previsto en el decreto, la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo, para las personas alcanzadas por los términos de la presente Resolución 207.

Es decir, el mismo día entran en vigencia dos normas que se contradicen; por un lado, el DNU 235/2021 que por su artículo 7 prorroga la dispensa dispuesta por la Resolución 207; y , por el otro, la Resolución 4/2021 que establece el retorno de los trabajadores dispensados.

2. Convocatoria de trabajadores a laborar de manera presencial

a) Trabajadores con una sola inoculación de la vacuna

En virtud del artículo 1ero de la resolución en análisis, los empleadores podrán convocar al retorno a la actividad laboral presencial a los trabajadores dispensados de la misma por encontrarse comprendidos en los incisos a), b) y c) del artículo 1 de la Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo y sus modificatorias, que hubieren recibido al menos la primera dosis de cualquiera de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra el COVID-19 autorizadas para su uso en la República Argentina, independientemente de la edad y la condición de riesgo, transcurridos 14 días de la inoculación.

Sorprendentemente, la presente medida se toma en el contexto de crecimiento de la curva de contagios, el ingreso en la denominada segunda ola, que importa un peor escenario que el que generó la resolución 207/2020 y sus sucesivas prórrogas. Lo cual colisiona sin dudas con el espíritu de la normativa de emergencia anterior, tendiente a salvaguardar la salud de la población con particular énfasis en los grupos con mayor riesgo, y asimismo garantizar que la crisis por el covid-19, no genere la extinción del contrato de trabajo.

En la medida, se justifica el retorno al trabajo presencial de los grupos indicados en el párrafo primero del presente apartado, mediante la inmunización que puede otorgar la inoculación de una sola dosis. Claro está que la inmunización sólo se logra con dos dosis, y no con la mitad del tratamiento.

En los considerandos de la resolución en análisis no se citan datos científicos que evidencien el porcentaje de eficacia de las vacunas disponibles en la República Argentina con una sola inoculación, para justificar la decisión de que los trabajadores con una sola administración de la vacuna retornen a la labor presencial de manera segura, o con una importante disminución de los riesgos que un contagio importa para los grupos de trabajadores enunciados en el artículo 1 de la resolución 207/2020.

Muy por el contrario la medida se contradice con los datos que el mismo Ministerio de Salud de la Nación publica en la página oficial www.argentina.gob.ar/coronavirus/vacuna/preguntas-frecuentes, actualizados a la fecha 29/03/2021 según surge del mismo documento.

Por ejemplo, en casos de EMBARAZADAS, el documento reza: “…no hay datos de eficacia y seguridad relacionados a la administración de la vacuna en estas poblaciones…”. Ello sin perjuicio de que se indica que “podrán optar por vacunarse” las embarazadas que además presenten riesgo de exposición alto o presenten enfermedades subyacentes, dado las recomendaciones efectuadas al Ministerio de Salud por parte de la Comisión Nacional de Inmunizaciones en consenso con expertos externos al Ministerio.

En otro pasaje del documento del Ministerio de Salud se sentencia: “La protección de la vacuna no es inmediata. La vacunación contempla una serie de 2 dosis y tomará de 1 a 2 semanas luego de la segunda dosis para considerar que la protección es adecuada”. Reitero, el Ministerio de Salud, informa que solo contando con las dos dosis se considera que la protección que otorga la vacunación es adecuada.

Entiendo que el alto nivel de contagios actual, y la insuficiente protección de una sola inoculación de la vacuna (restando la segunda), e incluso la falta de datos certeros en casos como el de trabajadoras embarazadas por ejemplo, torna en irrazonable la disposición del artículo 1 de la resolución en análisis.

La disposición atenta no solo contra la salud de los sujetos de preferente tutela indicados en el artículo 1 de la resolución 207 con solo la primera dosis, sino también, debilita la estabilidad laboral de los mismos, que toda la normativa de emergencia tiende a potenciar y proteger.

Ello es así atento que, coloca al trabajador con una sola dosis convocado a laborar de manera presencial por su empleador transcurrido los 14 días, a decidir si; concurrir y arriesgar su salud o permanecer en su domicilio y arriesgar su fuente laboral con lo que ello implica en el marco de la emergencia ocupacional. Asimismo importando la posibilidad en el caso de una eventual extinción del contrato del trabajo, de la pérdida de la obra social fundamental en una crisis sanitaria como la que vivimos.

¿Abandono de trabajo?

Claramente una eventual convocatoria efectuada por carta documento por el empleador a que en plazo 48 horas el trabajador se presente en virtud de la resolución 4/2021, no implica y no suple la intimación previa a la que se refiere el artículo 244. Ellos así atento a que la intimación previa del artículo 244 presupone la ausencia del trabajador de manera injustificada a su puesto, y no como ocurre en este caso en el que los dependientes se encontraban dispensados. No obstante ello, luego de convocado el dependiente, y ante su falta de retorno al trabajo presencial y siguiendo los lineamientos del artículo 1 de la resolución en análisis, el empleador, en dicho momento, sí podría ejercer el recaudó de intimación previa al que refiere el artículo 244 LCT.

No obstante esta cuestión técnica respecto de la intimación previa, podríamos preguntarnos sí resultaría válido el despido con causa en abandono de trabajo, de un dependiente que con una sola dosis y en virtud de todos los argumentos que vengo exponiendo decidiera no concurrir a laborar de manera presencial resguardando su salud.

Claro está que sólo puede configurarse abandono de trabajo cuando concurran de manera conjunta los requisitos de corpus y animus, es decir la ausencia el trabajador al puesto y el ánimo, la intención evidenciada de no querer continuar con el contrato de trabajo. Es por ello que si el trabajador respondiera a la intimación del art. 244 LCT efectuada por su empleador manifestando su intención de continuidad del contrato de trabajo y que la presencia en su lugar de trabajo importa un riesgo atento a su condición y que una sola dosis de la vacuna no asegura la disminución del riesgo, mencionando el aumento de los contagios entre otros argumentos esbozados en el presente artículo, y comprometiéndose eventualmente a concurrir cuando complete la segunda dosis, o poniéndose a disposición para efectuar alguna otra tarea de manera remota, entiendo que el empleador no podría válidamente usar la figura del artículo 244 LCT para extinguir el vínculo. Y si pretendiera hacerlo entiendo que el despido podría catalogarse como arbitrario e incluso dependiendo de las circunstancias particulares del caso podría considerarse discriminatorio.

En base a lo dicho, es claro que la nueva disposición colisiona con los principios que justifican la normativa tendiente a proteger la estabilidad durante la pandemia (prohibición de despidos y duplicación indemnizatoria), ya que genera la posibilidad de conflictos en torno a la vuelta a la presencialidad de los grupos de riesgos con fundamentos serios en los hechos y en la normativa vigente para no acceder a la convocatoria, que puede arribar al fin del vínculo. Y con ello, litigios que claramente pueden tener distintas decisiones.

b) Trabajadores de la salud con alto riesgo de exposición

Por otro lado, la resolución establece en su artículo 2, que los trabajadores de la salud con “alto riesgo de exposición” dispensados del deber de asistencia al trabajo por encontrarse comprendidos en los incisos b) y c) del artículo 1° de la Resolución del Ministerio de Trabajo N° 207/2020 podrán ser convocados una vez transcurridos 14 días de haber completado el esquema de vacunación en su totalidad, independientemente de la edad y la condición de riesgo.

Dicho artículo, efectúa una diferenciación de los trabajadores de la salud (esenciales), entendiéndose que un trabajador de la salud qué no posea alto riesgo de exposición al Covid-19 se encuentra incurso en la disposición del artículo 1 de la resolución (pudiendo ser convocado 14 días después de la primer dosis) en virtud de lo explicado en el apartado anterior.

Asimismo, el artículo 2 se refiere únicamente a las trabajadoras embarazadas y a los trabajadores incluidos en el grupo de riesgo, siempre que su presencialidad importe alto riesgo de exposición. En tal sentido, quedan también excluidos de la estipulación, los trabajadores mayores de 60 años (inc. a resolución 207 MT), los que quedan incluidos en el artículo 1 de la resolución en análisis (4/2021), pudiendo ser convocados con una sola inoculación.

La norma no define qué tareas, puestos, o sectores implican que el trabajador sea considerado de alto riesgo de exposición, lo cual sin dudas puede generar conflictos y eventuales litigios judiciales.

c) Trabajadores exceptuados del retorno al trabajo presencial

El artículo 5 de la resolución en análisis exceptúa de la aplicación de las disposiciones explicadas ut-supra (art. 1 y 2) a las personas incluidas en el artículo 3, incisos V y VI de la Resolución N° 627/2020 del Ministerio de Salud y sus modificatorias y complementarias:

Personas con Inmunodeficiencias

  • Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave.
  • VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable).
  • Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días)

Pacientes oncológicos y trasplantados

  • con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa.
  • con tumor de órgano sólido en tratamiento.
  • trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.

De tal manera, los trabajadores con las patologías indicadas, no pueden ser convocados a laborar de manera presencial, pese a haberse inoculado ambas dosis de la vacuna contra el Covid-19, continuando dispensados del deber de asistencia en virtud de la resolución 207 y prórrogas (última prórroga mediante DNU 235/2021).

3. Condiciones para el retorno al trabajo presencial – trabajador que opta por no vacunarse

En los supuestos analizados anteriormente, los trabajadores convocados deberán, en virtud del artículo 3 de la resolución, “presentar constancia fehaciente de vacunación correspondiente o manifestar, con carácter de declaración jurada, los motivos por los cuales no pudieron acceder a la vacunación”.

Y por otro lado, el artículo 4 en la misma sintonía, establece que los trabajadores “que tengan la posibilidad de acceder a la vacunación y opten por no vacunarse, deberán actuar de buena fe y llevar a cabo todo lo que esté a su alcance para paliar los perjuicios que su decisión pudieren originar a los empleadores”.

Las estipulaciones reseñadas colisionan con diversa normativa de rango superior, importando una intromisión en la vida personal e intimidad del trabajador.

En primer lugar, condiciona a los trabajadores a vacunarse para conservar su trabajo (recordemos que sin perjuicio de los claros beneficios de vacunarse contra el covid-19, la aplicación de la vacuna no es obligatoria) y en todo caso se les impone explicar los motivos mediante declaración jurada, por los cuales no pudieron acceder.

A todo evento la obligación que se impone al dependiente de presentar constancias de vacunación, se apartan del espíritu de la resolución 5/2020 (14/08/2020), que establece que los empleadores no se encuentran facultados para exigir certificaciones médicas o estudios sobre covid-19, a los trabajadores, para ingreso o reingreso a sus tareas. Y podría colisionar con normativa que garantiza el derecho de confidencialidad de datos personales (Ley 25.326), la reserva respecto de tratamientos que se haya realizado en este caso el dependiente (Ley 26.529), e incluso implicar injerencia en decisiones propias de su intimidad.

En los considerandos e incluso en el articulado de la resolución se hace referencia a la “buena fe” como fundamento de las disposiciones mencionadas, debiendo el trabajador actuar de manera tal de posibilitar su reinserción cumpliendo con las obligaciones que la presente resolución establece, y a todo evento liberar de los eventuales perjuicios a las empresas.

No obstante las referencias a la buena fe que debe mantener el trabajador, la resolución olvida referirse a la buena fe que deben mantener el empleador respecto de la convocatoria, buena fe que sin dudas debe extremarse en época de pandemia intentando evitar conflictos (que entiendo que la resolución puede causar), sobre todo en lo relativo a la continuidad del contrato y con este la continuidad del devengamiento de remuneraciones. Asimismo, la resolución deja de lado el principio de indemnidad del trabajador.

Claro está que de la lectura y análisis de las estipulaciones de la resolución sin dudas puede afirmarse que la misma crea posibilidades para que algunos empleadores puedan generar abusos, e incluso una nueva puerta para efectuar despidos “invocando una supuesta causa”, burlando la normativa de emergencia respecto de la estabilidad laboral, que reitero como expliqué en los apartados anteriores dependiendo del caso deberán considerarse incursos en la prohibición de despidos o eventualmente a decisión del trabajador en el artículo 245 LCT y la duplicación indemnizatoria. Y dependiendo de las circunstancias de cada caso particular el accionar del empleador podría catalogarse como discriminatorio.

No desconozco que es necesario que los distintos sectores de la producción y servicios recobren la fuerza de trabajo, tal como se enuncia en la resolución. Sin perjuicio de ello recordemos que con el paso del ASPO al DISPO las empresas de actividades no esenciales y no permitidas, incorporaron a su plantilla de dependientes, salvo a los dispensados por la resolución 207/2020. Dispensados que en muchos casos se encuentran efectuando tareas en teletrabajo. Es así que, los únicos dependientes que se encuentran sin cumplir su débito laboral son aquellos que por la naturaleza de la actividad no pueden cumplir las tareas de manera remota.

Entiendo que la normativa y la decisión debió haber reforzado la idea de lograr readecuar o reasignar tareas a fin de que los dependientes a los que me he referido en estas líneas puedan efectuarlas de manera remota, y compeler a los empleadores a equipar el domicilio de los dispensados y capacitarlos a tal fin. Y no, como irrazonablemente determina la resolución en análisis, generar la obligación del dependiente de riesgo de concurrir al establecimiento con una sola dosis (art. 1), que no implica una adecuada protección.

Si bien podría pensarse que desde un punto de vista productivo la resolución beneficia a las empresas recuperando mano de obra, lo cierto es que el retorno al trabajo presencial de una persona de riesgo en las condiciones explicadas en los apartados ut-supra, genera no solo riesgos para el dependiente, sino también y de manera eventual para el empleador. Se generaran litigios.

Por último, no debemos olvidar que cuando se habla de trabajadores, y del sueldo que las empresas deben abonar, en este caso, sin contraprestación de la labor presencial en virtud de la dispensa por su estado de salud, edad, o embarazo, por el riesgo que ello implica en la pandemia que vivimos, no se debe ver la circunstancia como un “costo”, ni valorar la supuesta pérdida de las empresas por sobre la salud e indemnidad de los dependientes.

——-
Nota:

[1] I. Personas con enfermedades respiratorias crónicas: hernia diafragmática, enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, traqueostomizados crónicos, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo.
II. Personas con enfermedades cardíacas: insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, reemplazo valvular, valvulopatías y cardiopatías congénitas.
III. Personas diabéticas.
IV. Personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
V. Personas con Inmunodeficiencias: * Congénita, asplenia funcional o anatómica (incluida anemia drepanocítica) y desnutrición grave. * VIH dependiendo del status (< de 350 CD4 o con carga viral detectable). * Personas con medicación inmunosupresora o corticoides en altas dosis (mayor a 2 mg/kg/día de metilprednisona o más de 20 mg/día o su equivalente por más de 14 días)
VI. Pacientes oncológicos y trasplantados: * con enfermedad oncohematológica hasta seis meses posteriores a la remisión completa. * con tumor de órgano sólido en tratamiento. * trasplantados de órganos sólidos o de precursores hematopoyéticos.
VII. Personas con certificado único de discapacidad.
VIII. Personas con obesidad.
—-

Antecedentes del autor: Dr. Sergio A. Arce

Indemnizaciones laborales 2019. Teoría y práctica 2

El Dr. Sergio Adrián Arce es Abogado, egresado de la Universidad de Morón.

Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Maestrando de la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales de la Universidad Nacional de Tres de Febrero.

Conferencista, disertante y ponente en congresos de Derecho Laboral, y Colegios de Abogados del país.

Autor de artículos de doctrina sobre la temática.

Integrante del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Morón.

Ha asesorado a sindicatos.

Fundador en el año 2006 y director del estudio jurídico «Arce & Asociados – Abogados», sito en el partido de Morón, Provincia de Buenos Aires, dedicado íntegramente al derecho laboral parte trabajadora y empresaria.

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18 comentarios en “Retorno al trabajo presencial de vacunados. Resolución 4/2021”

  1. Leonado correa

    Buenas noches doctor
    Trabajo en una empresa alimenticia multinacional MONDELEZ planta victoria , el día de ayer a las 17:30hs me envia un whats app para que el día 19/5/2021 a las 9am me presente a mi puesto de trabajo . Siendo que tengo una sola dosis , estoy operado del corazón por un infarto agudo de miocardio , hipertensión anticuagulado , hernias de disco 3 , rectificación cervical y estoy con obesidad grado 4.
    Tengo a mi esposa cursando un embarazo de 7 meses de gestación y soy el único que saldría , a meterme 8hs a un lugar cerrado con mucha gente , viajando en transporte público y acrecentando la posibilidad de llevar el virus a mi esposa y a mi bebé .
    Desde ya muchas gracias doc .

  2. Daniel Ceferino Turdo

    Buenas noches Doctor, en virtud de la Resolución 4/2021 soy convocado como docente a retornar a la presencialidad en una escuela católica privada de Pcia. de Buenos Aires, ya había sido convocado y tuvieron que nuevamente volverme a trabajo remoto: estoy dispensado por diabético tipo 1 desde los 13 años, hoy tengo 58. Hoy se me convoca para notificarme (sin firma de nada…) de una nueva vuelta a la presencialidad. Desde el Estado no voy a ser convocado, entonces cómo procedo con el sector privado, que se rige por la misma ley nacional y provincial de educación?… estaría “rompiendo” la dispensa..
    Estoy entre la espada y la pared. Tengo sí colocadas las dos dosis de Sputnik V. Agradezco desde el vamos su consejo. Buenas noches nuevamente.

  3. Tengo 67 años trabajo en la sección monitoreo de un shopping, el lugar es una oficina 4x 4 sin ventanas ni ventilación, nos hacen trabajar con aire acondicionado a 22 grados x estar los servidores en el mismo lugar, me citaron a trabajar solo de palabra, yo les dije que lo hagan mediante carta documento, que debería hacer?? Gracias

  4. Ariel Gutiérrez

    Tengo 63 años, 1 dosis y hace 1 año que realizó teletrabajo en mí domicilio, y me convocaron a la presenciabilidad, me recisto dado a que puedo continuar con teletrabajo, con la crisis sanitaria que hay ….. Y la empresa no cumple con los protocolos sanitarios, que debo hacer.

  5. Hola tengo 47 años soy hipertensa y obesidad tengo una sola dosis de vacuna debo volver a trabajar pues me llamaron que tengo k hacer me da miedo de agarrar covid mucha gracias espero su respuesta mil gracias.

  6. Ahora salió un nuevo decreto donde ya no es pertinente volver a trabajar con la primera dosis para personas mayores. Yo lo que no se es en el caso de tener la segunda dosis tengo que volver al trabajo tengo 60 años.

  7. Entiendo que el Decreto 235/21 art 7 estaría vigente? Tengo 64 años y el 10 de agosto cumplo 65. Me aplicaron la 1ra dósis de Sputnik V el 16-04-21, por lo que el Empleador me intíma a presentarme en puesto de trabajo el 03-05-21; la pregunta concreta es: tengo que presentarme a trabajar dada la situación actual?. Además desde Agosto 2020 me aplicaron el Decreto 223 bis LCT y no me hicieron los Aportes Jubilatorios, cómo se puede hacer el reclamo? Atte. Ernesto

  8. Buenas Tardes : Quisiera saber si el Decreto 241/2021 deja sin efecto esta Resolución Conjunta 4/2021 del Ministerio de Salud y Ministerio de Trabajo ó los mayores de 60 SI estamos obligados ha reintegrarnos al trabajo luego de 14 días posteriores a la vacunación de la 1° dosis de la vacuna de covid .-
    Desde ya muchas gracias

  9. Buenas noches ! Mi esposo es insulino dependiente el cual en unos dias se dara la primer dosis y quisiera saber si el tiene que regresar a trabajar pasados los 14 dias?
    Gracias.

  10. Buen día Dr. Arce, quería consultar como aplica el DNU 241/2021, sobre la Resolución Conjunta 4/2021 ??? Ya que el DNU en el articulo 1°, indica que vuelve a tener vigencia el Art. 7de la Resolución 207/20, muchas gracias.

      1. Soy administrativa en un sanatorio. Paciente de riesgo, enfisema y epoc puede mi empleador citarme a trabajar? Recibí una sola dosis de la vacuna. Muchas gracias!

      2. Trabajó en un sanatorio en cocina para
        Pacientes y personal médico soy diabético con una dosis de la vacuna del covid me pueden convocar a trabajar gracias

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