El traslado del centro de vida del niño, niña o adolescente

El traslado del centro de vida del niño para fijar nueva residencia en el exterior trae aparejados inconvenientes para la prosecución del contacto entre el padre no conviviente y su hijo, siendo un tema que se verifica con bastante frecuencia en nuestra jurisprudencia.

Sin embargo, se deberán tomar en cuenta las circunstancias que rodean el traslado del menor.

Es que, no cabe equiparar el traslado del menor cuando se deba a un tema laboral del progenitor conviviente (posibilidad de conseguir trabajo en el exterior) o por motivos de salud de ese progenitor o del hijo (por recomendación médica o para someterse a un tratamiento que no se efectúa en su país de residencia habitual), de un mero capricho o cuando tal traslado obedece a la aviesa intención de perjudicar la comunicación entre el otro progenitor y su hijo.

Circunstancias a tener en cuenta

Resulta ser que cuando se plantea la intención de mudar de domicilio al menor al exterior, ante el juzgado que ha intervenido en la determinación u homologación del régimen de comunicación, el magistrado tendrá que evaluar un cúmulo de circunstancias para autorizar o no el traslado.

De entre ellas, a nuestro criterio, será de suma importancia evaluar si ese traslado es justificado o no, la edad del menor, la distancia que separará al hijo del progenitor no conviviente, el tiempo que durará ese traslado (si sólo es por un lapso o es definitivo), las posibilidades económicas que tiene el padre no conviviente para viajar y contactarse con el hijo en su nuevo lugar de residencia, y la posibilidad de que el menor retorne cada tanto al lugar de su anterior residencia.

Negativa de uno de los progenitores. Jurisprudencia divergente.

Respecto este supuesto cuando se ha recurrido a la justicia, ante la negativa de uno de los progenitores para que el hijo se traslade al exterior, las decisiones han sido diversas.

Podemos encontrar divergentes pronunciamientos judiciales en este tema, ya que la solución que han dado nuestros tribunales no ha sido unívoca, sino que se han tenido en cuenta las circunstancias de cada caso.

Entendemos que este enfoque es el correcto, pues en cada caso el juzgador tendrá que apreciar las causas a que obedece el traslado del hijo menor de edad para radicarse en el exterior.

En consecuencia, se deberá de analizar en cada situación si dicho traslado se origina en un tema laboral del progenitor conviviente (sobre todo, si el no conviviente que tiene a su cargo la cuota alimentaria no cumple con tal obligación), en un tema de salud (del menor o del progenitor que convive con él), si obedece a un mero capricho de aquel progenitor, o si directamente es una forma de impedir el contacto paterno filial.

De acuerdo con ello, el juez tendrá que resolver en consecuencia, como acertadamente —por lo general— lo vienen haciendo nuestros tribunales y, es por ello, que no son unívocas las decisiones judiciales al respecto

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Casos que autorizaron el traslado del centro de vida del niño

Así, se autorizó[1] el traslado de los hijos menores al exterior para su radicación, junto a la progenitora que tenía asignada la tenencia de aquellos, con basamento en que “la tenencia sobre los hijos que ejerce un progenitor, no puede limitar absolutamente su decisión de radicarse  en otro país, ni su derecho a buscar mejores horizontes profesionales o económicos, siempre que, en contrapartida, se establezca a favor del otro padre un adecuado régimen, que contemple su derecho a no perder el contacto con ellos”.

Un fallo de la Corte Suprema de la Nación[2] permitió la radicación de la madre en España junto a su hijo, si bien, ordenando establecer mecanismos que resguarden la comunicación con el otro progenitor.

En este fallo, se dijo[3]: “Más allá del buen desempeño paterno y claros esfuerzos realizados por el progenitor en el cuidado del niño, si el menor es ya un preadolescente que últimamente vivió con su madre durante períodos relativamente extensos —experiencia que desea profundizar, intención que coincide con el nutrido consejo profesional allegado a la causa—, debe extenderse la autorización requerida —en el caso, para que el menor salga del territorio del país con destino a España, para radicarse allí junto a su progenitora—, sin perjuicio de que, al propio tiempo, se busquen mecanismos para asegurarla regularidad del contacto con el padre y de la escolaridad”.

Casos donde no se autoriza el traslado del menor

Por el contrario, hace un tiempo atrás, en un caso en que el motivo principal del pedido de autorización judicial de cambio de domicilio de la hija a España se basaba en que el actual cónyuge de la solicitante decidió radicarse en ese país donde desarrollaba su carrera profesional (como psicólogo), se denegó[4] tal petición por la necesidad de respetar “el centro de vida” de la menor.

En tal caso, la resolución judicial[5] agregó: “Si bien la residencia habitual de los menores no constituye una noción pétrea o inmodificable, ella no puede ser establecida ni modificada por uno de los padres en fraude a los derechos del otro, o por vías de hecho, aun si fuera el único titular del derecho de tenencia”.

En la misma postura, se dijo[6] que “debe denegarse la autorización solicitada por la madre de un menor a fin de radicar su residencia en el exterior junto a su hijo, en tanto no se ha comprobado el interés del grupo familiar en realizar dicho traslado, sino que sólo parece comprometido el interés particular de la progenitora en alcanzar el éxito económico y financiero junto a su actual esposo, máxime cuando ni siquiera ha definido el lugar donde pretenden establecerse una vez que lleguen al país foráneo”.

Un fallo provincial de Santa Fe[7] rechazó el pedido de la progenitora de radicarse en Brasil con sus hijas menores, al considerar —en el caso— que “someter a las menores a una alteración drástica, que significaría el traslado a un país extranjero, compromete no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, en tanto deberán abandonar la convivencia con su padre prolongada por varios años, así como el medio en el que se desenvuelven cotidianamente, para ser trasladadas al nuevo domicilio donde habita la madre, a más de mil kilómetros de distancia, lo que provocaría un completo desarraigo con su lugar de origen, su espacio, su entorno, y un tremendo desapego a la figura paterna que siempre estuvo al lado de ellas durante todo este tiempo”.

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En el mismo orden de ideas, se revocó[8] la sentencia que dispuso el traslado de una menor al exterior con el fin de que viva con su madre, “ya que no se valoró el convenio por el cual los progenitores acordaron que la guarda la ejercería el padre mientras la madre permaneciera en el extranjero, contradiciendo, además, la opinión de la niña y modificando su ‘statu quo’ sin que existan poderosas razones que, por su gravedad, lo hagan necesario”.

Otro fallo[9] ha dicho que más allá de las comunicaciones que pudiera tener gracias a los actuales dispositivos tecnológicos, el traslado de la menor a otro país estaría afectando el derecho a una relación personal plena y el contacto directo de modo regular entre padre e hija.

Agregándose, que “no resulta difícil comprender que los medios tecnológicos aludidos constituyen un paliativo frente a la falta de contacto directo, pero no pueden equipararse al trato personal en la relación paterno filial”.

En tanto, la Cámara Civil y Comercial de La Plata[10] revocó la decisión de la magistrada de grado que desestimó la forma en que fue solicitada la medida autosatisfactiva tendiente a obtener la autorización para el egreso del país de la menor junto a uno de sus progenitores por motivos vacacionales y otorgó traslado a la contraria. Y es que, más allá del modo por el cual fuera realizada la solicitud de autorización para viajar al exterior, teniendo en consideración las especiales circunstancias del caso y lo dispuesto por los arts. 645, 706 y 709, Código Civil y Comercial, la cuestión debe ser tratada y resuelta, sin anteponer cuestiones procedimentales.

Así, atendiendo las particularidades del caso; el interés superior a tutelar; lo expuesto por la señora Asesora de Incapaces al presentar su dictamen; el testimonio de la menor; meritando además, que en este momento se encuentra conviviendo con su padre; que los motivos brindados por la madre no son graves o de una entidad suficiente como para no autorizar el viaje; que existen datos precisos del vuelo y del alojamiento en el cual se hospedará la niña, es que cabe hacer lugar al recurso impetrado por el actor y conceder la autorización para que su hija viaje al exterior.

En otro fallo más reciente[11], ante el fallecimiento de la madre del niño, se desestiman las pretensiones de su tía materna consistentes en prohibir la salida del país del padre con su hijo, cuando el progenitor reside habitualmente en España.

“Ello, dado que, a la luz del principio del interés superior del niño, no se ha logrado acreditar que el levantamiento de la prohibición de salir del país irrogue un perjuicio concreto para los intereses del menor ni provoque una concreta afectación para su tutela, ya que las advertencias pronunciadas por la presentante exhiben más bien un carácter conjetural”.

“Por el contrario, al no percibirse la concurrencia de indicadores concretos, actuales, serios y concordantes que revelen la presencia de un riesgo inminente para los intereses del niño, ello determina que, a su corta edad, debe hallarse acompañado de su padre para enfrentar los desafíos que su vida le depara y emprender con su compañía el proceso personal y de crecimiento y aprendizaje continuo, sin que ello importe alterar el contacto con sus parientes maternos, aunque ajustado a las características particulares que cada familia presenta. Al respecto, se agrega, que los padres o, como en el caso, uno solo de ellos, puede elegir sin interferencias del Estado el proyecto de vida que desea para su familia en cuanto no perjudique los derechos de terceros ni afecte el interés superior del niño, como sujeto vulnerable y necesitado de protección en los términos del inc. 23, art. 75, Constitución Nacional, a quien lo tutela un régimen cuya nota característica es la preferencia de su interés por sobre todos los demás en juego”.

En tanto, otro fallo[12] más reciente, aún, estimó que los deseos del progenitor de mudarse al extranjero como una posibilidad de mejor porvenir, sin explicitar por qué el cambio de residencia redundaría en el interés superior del menor, no son argumentos suficientes para conceder la autorización peticionada.

En este fallo se dijo que:

“… Si bien la autorización para mudar el domicilio de los hijos menores fuera del país se encuentra dentro de los supuestos enumerados en el art. 645, que prevé aquellos actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores, cuando media, como acontece en la especie, oposición del otro progenitor, la resolución judicial deberá atender al “interés superior del niño”, aludido por el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.”

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“… He de discernir donde se asienta el “centro de vida” del niño… y por tal ha de entenderse “el lugar donde los niños, niñas y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia… Deberá estarse en cada caso a las características de la radicación espacial de los niños, niñas y adolescentes, como es el tiempo de permanencia, el arraigo, la estabilidad, la licitud del cambio, la edad, los vínculos y relaciones con su entorno de compañeros, amigos, familiares, etc. Incluso, tampoco hay que descartar los elementos que aporte la escucha de la persona menor de edad involucrada. Es un instituto de orden fáctico, cuya observancia permite acercar la verdad formal a la verdad real… “

“De la valoración probatoria surge entonces acreditado que el centro de vida del menor está en esta ciudad, y que asimismo no se avisora que la propuesta del padre de mudarlo al extranjero signifique una modificación valiosa para el niño.”

“… El interés superior del niño debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los infantes en todas las instancias, pues los niños tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial…”.”

“Si bien resulta confidencial aquello que se ha escuchado de boca del niño, respetándose su derecho a ser oído, y que en virtud de esa privacidad que ha de guardarse respecto de todo aquello que vincule a menores de edad, no puedo dejar de señalar que este derecho debe ser vinculado con las circunstancias en cada caso particular.”

“… El menor de autos tiene 13 años y se encuentra en más favorables condiciones madurativas para ser escuchado, pero que sus dichos no son determinantes para decidir la cuestión en favor de su mudanza al extranjero, sino que deben ser vinculados con el interés previsto en la Convención de los derechos del Niño que pregonan la evaluación de las circunstancias del caso y que ya reseñara con la normativa aplicable.”

“… Las circunstancias fácticas apuntadas, analizadas bajo el principio del interés del menor como principio rector, más el derecho a ser oído, evaluado conforme las circunstancias de cada caso en particular, me llevan a concluir que, aquí y ahora, no ha de ser atendida la queja traída por el progenitor.”

“… Conforme se desprenden de las constancias de autos no aparece la mudanza al extranjero del menor, como una circunstancia que de seguridad y certeza al niño, sino que por el contrario, se vislumbra un elemento de intranquilidad que lo deja al menor en el medio del deseo de su progenitor y la oposición de su madre.”

“… La ausencia de un proyecto laboral estable del progenitor impacta directamente en el bienestar de B. y tal como afirma la demandada, no ha quedado demostrado que el actor pueda garantizarle a su hijo en España, la concreción de sus derechos fundamentales, que si tiene aquí satisfechos…”

“… El pensamiento del actor peticionante, al momento de esta sentencia, ello no es más que un deseo con una ilusión de una posible mejoría económica, sin ninguna base sólida y ello de por sí choca con el superior interés del menor, con lo que implica emigrar a otro país, alejarse de su progenitora, familia, amigos, pérdida de escolaridad entre otros.”

Bibliografía recomendada

Sobre el autor

El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.

Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.

A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.

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Notas

[1] CNCiv., Sala H, 17/12/09, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 8, p. 121.

[2] CS, 14/9/10, elDial.com-AA658F.

[3] CS, 14/9/10, JA, 2011-I-707.

[4] CNCiv., Sala G, 10/3/10, elDial.Express, del 29/04/10.

[5] CNCiv., Sala G, 10/3/10, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 6, p. 99.

[6] CNCiv., Sala K, 30/3/10, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, La Ley, Buenos Aires, 2010, año 2, nº 8, p. 133.

[7] Juzg. Civ. y Com. Venado Tuerto (Santa Fe), 15/12/10, elDial.com-AA69EC.

[8] CCiv. y Com. Mar del Plata, Sala II, 9/6/05, LL Buenos Aires, 2006-1021.

[9] CNCiv., Sala G, 10/3/10, Rep. LL, 2010-957, sum 29, y elDial.Express, del 29/04/10.

[10] C 2ª CC Sala II, La Plata, Buenos Aires; 28/03/2019; Rubinzal Online; 125328; RC J 2281/19.

[11] CNCiv. Sala C; 29/12/2021; Rubinzal Online; RC J 1270/22.

[12] CApel. Civ. y Com. Pergamino, (Buenos Aires), 5/4/22, elDial.com – AACB8A.