Este artículo trata sobre el régimen de comunicación virtual, y como veremos, es la jurisprudencia la que comenzó a reconocer a las nuevas tecnologías como aptas para el régimen de comunicación, más allá de no descartar la forma tradicional a través del contacto personal.
De esta forma se estableció un régimen de comunicación virtual en diversos casos resueltos por nuestros tribunales.
Jurisprudencia bajo el Código Civil anterior
Bajo la vigencia del Código Civil ya derogado, varios fallos establecieron estas comunicaciones virtuales.
Así, un importante fallo provincial[1] con gran difusión, determinó:
“En la Argentina no existe una legislación específica que contemple la ausencia de contacto físico y tangible entre el progenitor no conviviente y su hijo, pero la expresión “adecuada comunicación” del art. 264, inc. 2º del Cód. Civil, más el art. 4º de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 29 de la ley 26.061 autorizan a admitir este tipo de contacto, porque fundamentalmente es la única forma de mitigar la incertidumbre de este niño con su padre ausente, saber de su vida y, a su vez, relatarle sus experiencias, sus alegrías, sus dificultades y puede contribuir a que el padre se empiece a interesar más por la vida del hijo”.
“Respecto de la compra de elementos tecnológicos indispensables para lograr el contacto pretendido, el uso masivo de la computadora, el mensaje de texto y el chat, recurso que en Internet permite comunicarse en forma de texto con otro usuario, y la pantalla de los teléfonos móviles, entre otros, resulta ineludible para enlazar electrónicamente de manera instantánea y simultánea al niño y su progenitor”.
“Lo expuesto, no significa desconocer que tanto los padres como sus hijos de carne y hueso necesitan ‘tiempo real’, encuentro directo que se dificulta notablemente entre un niño de nueve años y su padre alejado desde hace cuatro años, en otro continente”.
“Estas ‘visitas virtuales’, obviamente no pretenden ser sustitutos de los contactos telefónicos, ni de encuentros reales, pero posibilitan hacer sentir la presencia del padre más cercana y al sumarse la cámara es una forma de dialogar con imágenes en forma más interactiva”.
“Corresponde, como medida autosatisfactiva, imponer al demandado la obligación de suministrar a su hijo menor, en el término de treinta días, una computadora con cámara web y tecnología suficiente para permitir que el niño tome contacto en forma previsional los martes, jueves y domingos de cada semana, …bajo apercibimiento de ordenarse la retención de sus ingresos a tal fin”.
No obstante, otro fallo[2] ha dicho que más allá de las comunicaciones que pudiera tener gracias a los actuales dispositivos tecnológicos, el traslado de la menor a otro país estaría afectando el derecho a una relación personal plena y el contacto directo de modo regular entre padre e hija.
Agregándose[3] que “no resulta difícil comprender que los medios tecnológicos aludidos constituyen un paliativo frente a la falta de contacto directo, pero no pueden equipararse al trato personal en la relación paterno filial”.
En un fallo posterior[4], en que la madre solicitaba la modificación del régimen de comunicación por uno virtual para poder trasladarse a la provincia de Córdoba donde tendría mejores posibilidades laborales y vivienda, en primera instancia se hizo lugar a ese pedido, pero la Alzada lo revocó.
En ese pronunciamiento[5], la Alzada revoca el fallo del “a quo” con fundamento en el interés superior del niño, en cuanto se deberá respetar el “centro de vida” de éste.
En ese sentido, ese fallo[6] enfatiza que, salvo parte de la familia materna, todos los familiares y amigos del niño se hallaban en Buenos Aires, por lo cual trasladarlo a la provincia de Córdoba significaba desplazarlo de su centro de vida que se ubicaba en Buenos Aires.
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Fallos en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial
En cambio, otro fallo posterior destacó la validez de que padre e hijo efectivicen su régimen de comunicación a través de las nuevas tecnologías (whatsapp, video conferencia, etc.).
En dicho fallo provincial[7] se estableció que:
“Si el progenitor no conviviente no puede mantener un contacto físico de la manera que él desearía, puede hacer uso de las nuevas tecnologías (como el chat, con o sin cámara web como, por ejemplo, whatsapp, video conferencia, o programas similares, etc.), o de cualquier otro medio audiovisual que, aunque no permita un intercambio activo, permiten acceder a un grado menor de comunicación (cfr. Ballarín, Silvana, op. cit., pág. 129), y de esa manera tenerlo de manera virtual, mitigando la distancia física, sea donde fuera el lugar en que se encuentre trabajando.”
Con posterioridad, en fecha 21/11/16, ante el incumplimiento del régimen, la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil exhortó a los progenitores de una niña a dar estricto y debido cumplimiento del régimen de comunicación que había sido establecido, bajo apercibimiento de la aplicación de una multa (astreintes) de $3.000 por cada incumplimiento.
Pero más allá del mencionado incumplimiento, lo que nos interesa de este fallo[8] es que se había establecido un régimen de comunicación paterno filial (entre la niña y su padre) a través de WhatsApp y videochat de la red social Facebook, en presencia de un acompañante terapéutico.
Un fallo posterior de la ciudad de Córdoba[9] ratifica el cese de una medida excepcional respecto de una niña cuya madre no podía hacerse cargo de ella porque padecía de esquizofrenia paranoide.
A su vez, en dicha resolución se rechaza el pedido de adopción plena de la tía materna de la niña; se busca resguardar el derecho de identidad de la niña quien queda bajo el resguardo de esa tía materna (a quien se emplaza a iniciar los trámites de la tutela por ante el juez de familia).
Asimismo, se fija un régimen de comunicación y se imponen correlativas pautas de observancia obligada a la tía.
En ese sentido, se le fija el deber de facilitar, promover, sostener y fortalecer el contacto materno filial, debiendo procurar brindar la privacidad que el encuentro demanda a los fines de fortalecer el vínculo y a través de comunicaciones telefónicas y todo otro medio que ofrezcan los avances tecnológicos; el deber de informar a la progenitora todo aquello que se relacione con la niña; se insta al curador provisorio y al personal del hogar en el que se encuentra la madre a fin de que faciliten los medios tecnológicos a su alcance a efectos de que la progenitora pueda mantener un contacto con su madre.
Régimen de comunicación durante la pandemia de COVID-19
En tanto, declarada la pandemia por COVID-19 en nuestro país se produjo un Acuerdo por parte de los jueces de Familia de la ciudad de Córdoba en el cual se determinó que en base a la resolución del Ministerio de Desarrollo Social N° 297/2020 en la que habilita cuestiones de excepción para la movilidad en el caso de asistencia de niñas, niños y adolescentes, las juezas y el juez de familia de la ciudad de Córdoba entienden que el mismo no habilita el cumplimiento de regímenes de contacto tal como se desarrollan habitualmente.
Es decir, se reitera, se encuentran suspendidos provisoriamente los sistemas de comunicación paterno o materno filiales, tal como fueron fijados.
Por lo cual, se solicita a los y las progenitoras colaboren con la posibilidad que sus hijas y e hijos se comuniquen de manera frecuente con sus progenitores no convivientes, mediante las diversas formas vía internet para hacerlo (whatsapp, Skype, entre otras).
Por su parte, la Dra. María Laura Viviana Taboada, Juez de Feria de la Excma Cámara Primera en lo Criminal de Formosa decidió, por Resolución n° 14/2020 de fecha 21/03/20, lo siguiente[10]:
1. Disponer como medida de profilaxis, en atención y resguardo del “interés superior de los niños, niñas y adolescentes” la suspensión por el término de 60 días a partir del día de la fecha la totalidad de los Derechos y Deberes de Comunicación (Régimen de Visitas), dictados por el Excmo. Tribunal de Familia y la Oficina de Violencia Intrafamiliar mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas, a nivel nacional y provincial, tendientes a la permanencia de los niños, niñas y adolescentes en sus hogares, dándose el aislamiento preventivo y obligatorio evitando todo tipo de traslado de los mismos. Recordar que rigen las excepciones establecidas por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación en fecha 21/03/2020.
2. Recordar a los progenitores/as que se encuentren al cuidado de los hijos que deberán garantizar el contacto con otro progenitor/a y/o familiar hasta el levantamiento de la cuarentena, de manera frecuente y a través de redes sociales, llamados telefónicos, videollamadas y/o mensajería telefónica.
3. Remarcar asimismo que deberán dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por artículo 654 del Código Civil y Comercial que a continuación se transcribe: “Deber de información: cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes de sus hijos”.
4. Notificar -por medio electrónico- al Presidente del Feria del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a la Secretaría de Gobierno para que proceda a hacer pública la misma en la página del Poder Judicial y/o en las redes sociales oficiales habilitadas al efecto, a la Secretaría de Feria del Excmo. Tribunal de Familia a fin de publicar la presente resolución en la puerta del Excmo. Tribunal de Familia.
A raíz de la pandemia de COVID-19 son numerosos los fallos que, por motivos de salud, optan por decretar u otorgar un régimen de comunicación virtual.
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En ese sentido, en un primer fallo[11] se debate el derecho de un progenitor que reclama el cumplimiento del régimen de comunicación frente al otro progenitor, el conviviente con el niño, que se niega a cumplimentarlo por cuestiones atinentes al posible contagio del coronavirus.
El fallo en cuestión, analizando la normativa vigente en nuestro país dictada a causa de esta pandemia y la normativa que acoge el interés superior del niño, establece no hacer lugar a la petición del actor, fundamentándose en esa legislación, al entender que el interés superior del niño debe acogerse en sentido amplio, en cuanto a la protección -en este caso- de su derecho a la salud.
El juez a cargo de este Juzgado de Familia, Dr. Gustavo Halbide, estableció:
“El país se encuentra en estado de alerta para sensibilizar la vigilancia epidemiológica y la respuesta integrada, la situación actual de fase de contención tiende a reducir el riesgo de diseminación de la infección en la población”.
“Medida esta que frente al riesgo que genera el avance a nivel mundial de la enfermedad resulta adecuada para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación de la enfermedad”.
“Ello así, entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado por el actor, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos”.
“En virtud de todo lo expuesto, RESUELVO: DESESTIMAR el pedido de habilitación de asueto judicial formulado, tendiente a la ejecución del régimen de comunicación en cuestión (arg. Art. 153 Cod. Proc.)”.
Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil[12] confirmó un el pronunciamiento que denegó el pedido de habilitación de feria solicitado por el padre de una menor, en el marco de un proceso revinculatorio frente a la negativa de parte de la madre de la niña de llevarla a los lugares en donde se celebran los encuentros.
En ese fallo, se resolvió:
“El recurrente no ha logrado demostrar de qué manera una decisión favorable a la habilitación de la feria perseguida podría subsanar la eventual pérdida o frustración del ejercicio de su derecho, cuando lo pretendido implicaría poner en riesgo la propia salud de la niña menor de edad. En efecto, no basta limitarse a mencionar que la continuación del proceso de revinculación, en el modo en que ha sido dispuesto en estos obrados y durante el período de aislamiento social preventivo y obligatorio establecido en el Decreto N° 297/2020, evitaría la concreción del perjuicio mencionado, desde que no resulta suficiente la invocación genérica e imprecisa respecto de eventuales beneficios, que por otro lado, podrían poner en riesgo no sólo la salud de la niña, sino también la de la población en general.”
“No resulta suficiente la invocación genérica e imprecisa respecto de eventuales beneficios, que por otro lado, podrían poner en riesgo no sólo la salud de la niña, sino también la de la población en general.”
Nuevamente, el Juzgado de Familia n° 4 de San Isidro[13] se pronuncia en otro caso sobre el mismo tema, con posterioridad a la primera sentencia y, siguiendo el mismo criterio, decreta:
“Es clara la postura tomada por nuestro Mas Alto Tribunal Provincial, en cuanto a que debe privilegiarse abocarse a las cuestiones sustanciales que requieren urgente determinación, más que a las cuestiones formales que implicarían –a veces- llegar tarde con las medidas necesarias.”
“La situación que se vive en la actualidad, nos muestra la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional, extremo éste que requiere por parte de todos los órganos del Estado –incluyendo por supuesto al Poder Judicial- la adopción de medidas inmediatas tendientes a la resolución de las distintas cuestiones que se planteen que sean consecuencia directa o indirecta de ella.
“Con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, y sin perjuicio de ser claras las normas dictadas hasta el presente en cuanto a la obligación de la población de efectuar un aislamiento social obligatorio, dictadas con el propósito de lograr la permanencia de los niños en sus hogares, evitando todo tipo de traslado de los mismos (decreto de necesidad y urgencia 297/2020, como asi también normas citadas en el mismo, y Resolución 394 del Ministerio de Salud de la Provincia de Bs.As., entre otras) las que tornarían innecesario el dictado de la presente cautelar, en virtud de las circunstancias alegadas, y en pos de propender al Interés Superior del Niño en juego, estimo pertinente dictar un pronunciamiento expreso al respecto, razón por la cual RESUELVO: HACER lugar al pedido efectuado por el actor, disponiendo la habilitación de asueto judicial en estos actuados (arg. Art. 153 Cod.Proc.) y disponer que el menor V. Z. deberá permanecer en el hogar que habita en la actualidad, sin ser expuesto a traslados de ninguna naturaleza que no tengan un carácter terapéutico o de urgencia médica, hasta tanto se reviertan las circunstancias actuales derivadas de la pandemia en cuestión (CDN, Decreto Nacional 297/2020, Resol. Ministerio Salud de la Pcia. Bs.As. nro. 394/2020).”
Un muy interesante caso, sobre cuidado personal del hijo y régimen de comunicación en tiempos de aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) fue resuelto por la magistrada Dra. Mariana Rey Galindo, a cargo del Juzgado en lo Civil y Comercial Común, Familia y Sucesiones de Monteros (provincia de Tucumán)[14].
La tramitación del proceso fue —en su totalidad— por whatsApp, desde la interposición del pedido hasta su resolución, notificación y vistas al Ministerio de Niñez.
La magistrada, resolvió:
“I. NO HACER LUGAR a la medida cautelar solicitada por el Sr. G.O.L., en cuanto al cambio del cuidado personal”.
“II. RECOMENDAR que a los fines de conseguir el necesario y beneficioso contacto entre Lourdes y su padre, se deberá garantizar el uso de medios de comunicación tecnológicos (Skype, video llamada de WhatsApp u otro medio) para el contacto de la niña con el progenitor no custodio, el Sr. G.O.L”.
En tanto, el fallo[15] del Juzgado Nacional en lo Civil N° 12 desestima el pedido del padre de retirar a sus hijos de la casa materna para que pasen con él la cuarentena obligatoria decretada por el Poder Ejecutivo Nacional.
El Juzgado interviniente rechaza tal petición con basamento en que aquella no tiene sustento legal, pues no encuadra dentro de las excepciones que determina la Resolución aclaratoria N° 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social.
Más específicamente, dispone:
“…no desconoce la suscripta la relevancia del pedido efectuado por el presentante, pero dado el carácter de extraordinario y excepcional que reviste el turno judicial dispuesto por la Excma. Cámara de Apelaciones del fuero, corresponde desestimar el pedido de habilitación de feria.”
“…resulta de público y notorio conocimiento las razones que determinaron la adopción de medidas excepcionales que restringen no solo la actividad económica, sino también la prestación de muchos servicios, inclusive la libertad ambulatoria a raíz del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado en el marco de la emergencia pública sanitaria.”
“…entiendo que con la finalidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, corresponde desestimar el planteo formulado por el actor, mientras dure la vigencia de las medidas de aislamiento dictadas tendientes a la permanencia de los niños en sus hogares, justamente para evitar todo tipo de traslado de los mismos, en pos de su interés superior y en resguardo del resto de la población.”
“…la Resolución Aclaratoria n° 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social invocada por el peticionante para sustentar el pedido traslado de sus hijos, no resulta de aplicación en el caso en estudio. Ello así, ya que la norma se refiere exclusivamente al supuesto que la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio hubiese entrado en vigencia cuando el niño, niña o adolescente se encontraba en un domicilio distinto al de su centro de vida o al más adecuado al interés superior de éste para cumplir el aislamiento social mencionado, lo que claramente no ocurre en la especie ya que los hijos se encuentran actualmente residiendo en el domicilio materno.”
Otro fallo[16] establece un régimen de comunicación virtual que debe de garantizar el progenitor conviviente con el hijo al no conviviente, con basamento en las directivas del art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas que reconocen el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad.
Asimismo, el cumplimiento de lo que determina este fallo se establece bajo apercibimiento de imponer una multa pecuniaria (astreintes) de $ 3.000 por cada incumplimiento (conforme a los arts. 804 y. 557, ambos del CCCN).
La decisión jurisprudencial estableció:
“Se trata de interpretar los alcances del aislamiento social en su posible colisión con las directivas del art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas que reconocen el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad.”
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“El interés superior del niño, en este caso concreto el de N., amerita interpretar tales normas de forma coherente con el resto del ordenamiento jurídico, incluyendo las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los principios y valores jurídicos (art. 2 del Código Civil y Comercial de la Nación). En concreto, se trata de interpretar los alcances del aislamiento social en su posible colisión con las directivas del art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 652 del Código Civil y Comercial de la Nación, normas que reconocen el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad.”
“Se resuelve… 3)Establecer la obligación del progenitor conviviente de permitir el contacto diario por medios virtuales del hijo con el progenitor no conviviente. 4)Hacer saber a los padres que la denuncia de entorpecimientos a la orden judicial o la detección de falta de colaboración -ya sea directa o indirectamente-, revestirá un papel de magnitud para adoptar las decisiones que en derecho corresponda y sus conductas serán valoradas especialmente para constituir un elemento de convicción para juzgar la viabilidad y/o procedencia de sus futuras pretensiones (conf. art. 163 inc. 5 del CPCCN) según corresponda, y que deberán abstenerse de cualquier acción u omisión que en los hechos perturbe de alguna forma el régimen de contacto aquí establecido y exhortarlos a deponer actitudes negativas y cumplir el régimen evitando conflictos que solo redundarán en perjuicio de N.. Todo ello bajo apercibimiento de imponer una multa de pesos tres mil ($ 3.000-) por cada incumplimiento, a favor de la contraparte (conf.art 557 del Código Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese electrónicamente y al Sr. Defensor de Menores e Incapaces vía e-mail institucional”.
En un nuevo fallo del Juzgado de Familia n° 1 de Tigre se establece un régimen de comunicación virtual día por medio, atento a la edad del hijo, y se rechaza el cambio de cuidado personal propuesto.
En este caso, el Juzgado de Familia precitado[17], dispuso:
“Ha de procurarse que se sienta cómodo con las circunstancias que le tocan vivir, y que la nueva modalidad de contacto paterno y materno filial no alterare sus actividades diarias, su cotidianeidad, sus rutinas, horarios de juego y de descanso. En particular, debe buscarse que no se sienta abrumando con la obligación de tener que mantener una comunicación diaria con el otro progenitor que no está a su cuidado y brindar un espacio de libertad en que pueda expresarse, ello teniendo en consideración que la comunicación entre padres e hijos debe ser mutua, y debe respetar el nivel de autonomía que corresponde a la edad del niño. Debe asimismo ser considerado el derecho a su intimidad familiar y en este sentido respetar los espacios que ha de construir cuando esta al cuidado de cada uno de sus progenitores (art. 10 de la ley 26061, 14 de la CDN) .”
“Desde una mirada interdisciplinaria el niño en Palabras de Jean Piaget (1896-1980) es un `pequeño científico` que trata activamente de explorar y dar sentido al mundo que lo rodea, a los cinco años se encuentra en la etapa preoperacional de pensamiento cognitivo. Lo que significa que aún no es capaz de usar la lógica, o transformar, combinar o separar ideas, y al no entender la lógica concreta, el niño aún no es capaz de manipular la información mentalmente y de tomar el punto de vista de otras personas, en tanto su pensamiento es todavía egocéntrico. (https://psicologiaymente.com/desarrollo/etapas-desarrollo-cognitivo-jean-piaget). Por todo ello entiendo que resulta acertada la propuesta que realiza la Sra. M. en cuanto sugiere que la comunicación telemática se realice día por medio, además de posibilitar la comunicación entre R. y el otro progenitor siempre que el niño lo solicite.”
En otro caso, durante la misma época, se decidió utilizar los medios telemáticos para una revinculación familiar.
Así, en los autos “C., M. vs. B., N. s. Tenencia de hijos y régimen de visitas” la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Dolores[18] determinó:
“Confirmado el cuidado personal compartido bajo la modalidad indistinta de los cuatro hijos menores de edad de las partes, fijando la residencia de manera principal en el domicilio materno, fijada en primera instancia, se modifica la modalidad de re-vinculación establecida por la sentenciante de grado. En su lugar, se dispone que el régimen de comunicación a favor del progenitor funcionará de forma progresiva y en la medida en que ambos padres efectúen terapia psicológica de orientación para acompañar en este proceso a sus hijos además de focalizar en la debida resolución de su conflicto vincular, del siguiente modo: los primeros treinta días se comunicarán una vez por semana a través medios telemáticos (Zoom, Microsft Teams, WhastApp, o similar) y en el supuesto de resultar satisfactorio y cumplido el procedimiento comunicacional durante el período establecido, se continuará durante treinta días más con la frecuencia de dos veces a la semana por los mismos medios, pudiéndose ampliar hasta lograr una adecuada comunicación, conforme los resultados de progreso que se deberán comunicar al Juzgado en relación a las terapias ordenadas. Respecto a una re-vinculación presencial, se ha tenido en cuenta la negativa expresada por los niños en tal sentido como así también el tiempo transcurrido sin contacto con el progenitor, por lo que se resuelve que se deberá llevar a cabo una vez que los indicadores que surgen de los informes de los psicólogos tratantes de los progenitores, a presentarse en la causa, resulten conducentes y en tanto los encuentros virtuales se lleven a cabo en forma progresiva, acordada y con la intervención de un psicólogo ajeno a los progenitores, el cual podrá ser propuesto por las partes o bien designado de oficio por la jueza de la causa”.
“La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta el interés superior de esas personas (inc. c, art. 706, Código Civil y Comercial). En este sentido, la Ley 26061, establece que, por esa expresión se debe entender “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos” en la norma, debiéndose respetar: a- Su condición de sujeto de derecho; b- El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c- El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d- Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e- El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f- Su centro de vida”.
“El verdadero desafío que el Código Civil y Comercial plantea a los padres y madres que no conviven es aprender a compartir el cuidado de sus hijos; y compartir implica colaborar, participar, comunicar, acompañar la crianza. En una palabra, cooperar con el otro en un esfuerzo conjunto para que niños y adolescentes crezcan en forma saludable y alcancen un desarrollo pleno”.
“El cuidado personal de niños, niñas y adolescentes puede adquirir distintas modalidades cuando los padres no conviven, unipersonal o compartido (art. 649, Código Civil y Comercial). A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido de los hijos con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los menores. Siempre será excepcional que el cuidado sea asumido por un solo progenitor (art. 653, Código Civil y Comercial)”.
“El status quo (estado de cosas actual) es una de las circunstancias cardinales a considerar en la vida de niños, niñas y adolescentes, ya que se parte de la base de que, en lo posible, la alteración en las condiciones de hecho en las que viven los menores no sean bruscas ni invasivas”.
Por otra parte, se han utilizado las nuevas tecnologías para acordar un régimen de comunicación.
Al respecto, el Juzgado de Paz y Faltas letrado de General Pinedo (provincia de Chaco) realizó la primera audiencia utilizando nuevas tecnologías de la comunicación, a los fines de conciliar el régimen de comunicación provisorio entre los progenitores no convivientes, de los cuales uno se encuentra en otra provincia.
La audiencia estuvo a cargo de la juez y de la secretaria quienes se comunicaron por WhatsApp con los padres y con la apoderada del progenitor, cada uno en su domicilio[19].
En otro caso, desde el Centro de Mediación de Viedma la mamá y el papá de un niño de un año lograron llegar a un acuerdo en el contexto de aislamiento por la pandemia COVID 19 sobre el régimen de comunicación que mantendrían a través de una videollamada.
El proceso de mediación se había iniciado poco antes de la pandemia y se habían desarrollado audiencias privadas por separado, teniendo en cuenta la normativa vigente y la manifestación de ambos de no querer estar uno en presencia del otro.
Según refirieron las partes, desde que fue declarada la restricción ambulatoria: no se habían comunicado y una de las partes no había podido ver al niño. Gracias a este acuerdo, pudieron coordinar como se organizarían de allí en adelante.
Acordaron régimen comunicación virtual con videollamadas varias veces a la semana de poca duración dada la edad del niño, mientras dure el aislamiento[20].
En tanto, y con posterioridad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó el régimen de comunicación virtual entre un progenitor privado de su libertad y su hija menor[21].
La madre se oponía por el peligro al que se expondría a su hija, ya que el hombre fue condenado por violencia de género.
En los autos “B. M., G. c/ G. I., J. Y. s/Homologación”, la Alzada precitada confirmó una decisión de grado que estableció un régimen de comunicación virtual entre un progenitor, que se encuentra privado de su libertad, con su hija menor.
El a quo estableció cautelarmente y con carácter provisorio por el plazo de tres meses un régimen de comunicación virtual, mediante el cual el progenitor debe contactarse por video llamadas de WhatsApp o cualquier otro medio digital que permita el contacto con su hija.
El hombre, según la decisión de grado, debía contactarse una vez a la semana, durante aproximadamente 30 minutos en la franja horaria de 17 a 19 horas, debiendo el progenitor encontrarse acompañado en el desarrollo de los encuentros por personal del área psico social a fin de facilitar la comunicación entre los adultos y preservar a la niña.
La mujer apeló la decisión y sostuvo que el hombre se encuentra privado de su libertad por lesiones en el marco de violencia de género contra su ex pareja.
Señaló, asimismo que la niña también ha sido víctima y ha presenciado los actos de violencia física y psicológica.
La madre agregó que, más allá de canalizarse la comunicación por medios remotos, el ambiente carcelario no es el idóneo para la formación de una niña.
La Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil determinó que el alojamiento carcelario del progenitor no puede ser causa de que no se cumpla con el régimen de comunicación paterno-filial, con fundamento en el art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño.
Los magistrados descartaron los agravios invocados por la madre en base al peligro al que se expondría a su hija dada la índole de los delitos vinculados con violencia de género, ya que no encuentran respaldo en ningún informe especializado que hubiera demostrado alguna situación de riesgo en que se pudiera encontrar la menor al retomar el contacto con su padre o que pronostique un impacto negativo frente a los encuentros virtuales.
La Alzada señaló que, al momento de llevarse a cabo las video llamadas, el progenitor privado de su libertad deberá encontrarse acompañado en el desarrollo de los encuentros por personal del área psico social -psicólogo o asistente social- de modo de facilitar también la comunicación entre los adultos y preservar fundamentalmente a la niña.
En este caso, específicamente, se determinó[22]:
“Se confirma el pronunciamiento que estableció cautelarmente y con carácter provisorio por el plazo de tres meses un régimen de comunicación virtual, mediante el cual el progenitor -privado de su libertad por el delito de lesiones en el marco de violencia de género contra su ex pareja- se contacte por video llamadas de WhatsApp o cualquier otro medio digital que permita el contacto con su hija, una vez a la semana, durante aproximadamente treinta minutos en el horario de la tarde, acompañado en el desarrollo de los encuentros por personal del área psicosocial a fin de facilitar la comunicación entre los adultos y preservar a la niña”.
“Ello, dado que los agravios invocados por la madre con base en el peligro al que se expondría a su hija dada la índole de los delitos vinculados con violencia de género, no encuentran respaldo en ningún informe especializado que hubiera demostrado alguna situación de riesgo en que se pudiera encontrar la menor al retomar el contacto con su padre”.
“En este sentido, resulta de aplicación el principio rector relativo a la protección del superior interés de la niña, como así también se tiene presente que el contacto fluido entre los menores de edad y su padre se presume beneficioso y es, ante todo, un derecho de los primeros que tiene raigambre convencional-constitucional (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño), a lo que se agrega que el alojamiento carcelario del progenitor no puede ser causa -única- de que no se cumpla con el régimen de comunicación paterno-filial”.
Bibliografía recomendada
Sobre el autor
El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.
Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.
A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.
Conocé la Biblioteca Belluscio. Y los videos del Dr. Belluscio en nuestro canal de Youtube (clic para verlos).
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NOTAS
[1] TColeg. Familia nº 5, Rosario, 30/12/08, LL Litoral, 2009-276, y ED, 232-114.
[2] CNCiv., Sala G, 10/3/10, Rep. LL, 2010-957, sum 29, y elDial.Express, del 29/04/10.
[3] CNCiv., Sala G, 10/3/10, elDial.Express, del 29/04/10.
[4] CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2013, n° 36, p. 24.
[5] CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2013, n° 36, p. 24.
[6] CNCiv., Sala G, 16/10/12, Cuaderno Jurídico Familia, Ed. El Derecho, Buenos Aires, 2013, n° 36, p. 24.
[7] Juzg. 1ª Inst. Civil, Personas y Familia n° 6 Salta, 24/4/15, elDial.com – AA8E9E
[8] CNCiv., Sala H, 21/11/16, Diario Judicial del 31/01/2017.
[9] Juzg.Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y Género de 1º Nom. Córdoba, 28/5/19, inédito.
[10] http://www.jusformosa.gov.ar/index.php/92-informacion/prensa/3665-suspension-derechos-y-deberes-de-comunicacion-regimen-de-visitas
[11] Juzg. 1ª Inst.Fam. nº 4 San Isidro, 19/3/20, inédito.
[12] CNCiv. Sala C, 26/3/20, elDial.com – AABAF7.
[13] Juzg. 1ª Inst.Fam. nº 4 San Isidro, 26/3/20, elDial.com – AABAF3.
[14] Juzg. Civ., Com., Fam.y Suc. Monteros, 6/4/20, inédito.
[15] Juzg.Nac.Civ.n° 12, 8/4/20, elDial.com – AABB33.
[16] Juzg. Nac. 1ª Inst. Civ. nº 102, 23/4/20, elDial.com – AABB6C.
[17] Juzg. Fam. N° 1 Tigre, 19/6/20, elDial.com – AABD1D.
[18] CApel. Civ. y Com. Dolores, 16/3/21; Rubinzal Online; RC J 1525/21.
[19] Fuente: Diario Judicial del 15/05/20.
[20] Fuente: Diario Judicial del 27/05/20.
[21] Fuente: Diario Judicial del 21/12/21.
[22] CNCiv. Sala H; 02/12/2021; Rubinzal Online; 80000/2018; RC J 9164/21