Protección contra el despido arbitrario

Si entendemos por arbitrario a todo acto contrario a lo justo y razonable, el concepto es absolutamente aplicable al despido, conocido como despido arbitrario e injuriante; al que le la ley le otorga la máxima protección. Veamos.

El Despido. Concepto y distinciones

El despido es la declaración (acto jurídico) unilateral de una de las partes, dirigida a la otra y recibida (no aceptada) por ésta, que, tiene por objeto la terminación del contrato[1].

La definición dada, dice expresamente: “de una de las partes”; sin hacer distinciones entre empleador o trabajador, por lo tanto las dos partes tienen facultad para terminar el contrato de trabajo. En dicho concepto quedan comprendidos el despido directo y el despido indirecto, el primero como decisión unilateral del empleador que le pone fin al contrato motivado en el incumplimiento de las obligaciones del trabajador (despido con causa) o bien, haciendo uso de su facultad de organización dando por terminado el contrato sin causa achacable al trabajador (despido sin causa) y el segundo como decisión unilateral del trabajador cuando existe justa causa por incumplimiento de las obligaciones patronales lo que lo habilita para darse por despedido en forma indirecta.

Entonces, el término “despido directo” es sinónimo de disolución del contrato por voluntad unilateral del empleador. De esta manera quedan excluidos de la definición de despido directo, la renuncia, el abandono de trabajo, la disolución por mutuo acuerdo y el cese por vencimiento del plazo en el caso de los contratos a plazo fijo.

Mientras que, se llama “despido indirecto” a la disolución del contrato por parte del trabajador fundada en justa causa que estriba en una actitud del empleador que provocó la denuncia del dependiente[2].

Por lo tanto la ley ha protegido al trabajador contra un despido injustificado por el empleador y también ha previsto la situación del trabajador que se coloca en situación de despido por un hecho imputable a la voluntad unilateral del empleador. Esta situación del trabajador que se retira por su voluntad, pero por culpa del empleador, es la que se ha denominado despido indirecto.

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Protección contra el despido arbitrario

Protección constitucional

El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Art. 14 bis, Constitución Nacional

Por lo tanto, la Constitución contiene dos cláusulas que enfocan la ruptura de la relación de empleo: por un lado habla de “protección contra el despido arbitrario” y, por otro, de “estabilidad del empleado público”.

La primera fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Con ese desdoblamiento, si empleo privado y empleo público han merecido cada uno su previsión, ha de interpretarse también que las dos fórmulas no significan lo mismo ni tienen el mismo alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la estabilidad[3].

La tesitura que sostiene Bidart Campos[4], a la que adherimos y hemos desarrollado en este trabajo aportando nuestro criterio, distingue tres tipos de despido:

El despido con causa justificada, que no es indemnizable: es el que corresponde al art. 242 de la LCT

El despido arbitrario, que sí lo es: al respecto dice Bidart Campos que se debe tener presente que cuando “el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el adjetivo “arbitrario”, hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional de arbitrariedad que desde siempre acuñó la doctrina y la jurisprudencia”. Entre nosotros hemos llamado a este supuesto: “despido abusivo” pero con el mismo sentido que le diera Bidart Campos. Entonces es este, el despido arbitrario, abusivo, irregular, injuriante el que goza de la máxima protección constitucional.

El despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de causa, y que también merece indemnización: es el que corresponde al art. 245 de la LCT Al respecto aclara el constitucionalista que “Parecería, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la protección contra el despido arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es así. Lo que ocurre es que, a nuestro criterio, una cosa es el despido que por su arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente distinta es el despido incausado, porque no ofende.

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Nos queda la impresión de que el despido sin causa también debe indemnizarse, pero que no sería constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma protección legal”. Precisamente –y contestamos con lo que sigue al jurista- dicha indemnización es la prevista por la LCT se trata de una indemnización tarifada que tiene en cuenta la antigüedad del trabajador, es una reparación por la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador en forma regular, no arbitraria, no ofensiva, en la que no existe causa ni motivo achacable al trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones.

Estabilidad Laboral

La protección del despido en su conjunto es consecuencia del concepto de estabilidad en el empleo como “principio dominador[5]” del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo es celebrado normalmente por tiempo indeterminado y ésta es la forma de contrato querida por la ley (art. 90 LCT).

La indeterminación del plazo inspira la nota de permanencia en el tiempo del contrato de trabajo y tiene como fin posibilitar al trabajador una prolongada incorporación al ámbito de la empresa con cierta estabilidad, a los efectos de dar seguridad al trabajador, puesto que su remuneración configura, en la generalidad de los casos, su único medio de sostén para sí y su familia. Por otro lado una vinculación laboral prolongada crea un escenario de mayor compromiso entre las partes y la consolidación de los intereses comunes.

La doctrina distingue:

1) La estabilidad relativa o simple durabilidad: subsistencia normal o indefinida de un contrato de trabajo. En este caso la garantía para el trabajador se limita a su derecho para ser indemnizado en el supuesto de despido injustificado o de autodespido (despido indirecto) justificado[6].

2) La estabilidad absoluta o perdurabilidad: la posesión vitalicia, hasta jubilación o retiro, de cargo o función laboral. Este supuesto consolida el nexo del trabajador con la empresa, por cuanto sólo puede ser dado de baja con justificada causa[7].

En el régimen laboral argentino, una de las notas típicas del contrato de trabajo por tiempo indeterminado consiste en la posibilidad de su resolución unilateral ad nutum, esto es, cada una de las partes que lo celebraron tienen la facultad de ponerle fin, en cualquier momento, sin necesidad de indicar la causa de su determinación. Ello sin perjuicio de las consecuencias legales que acarrea la extinción[8]. Por lo tanto la estabilidad es relativa.

Entonces y con el propósito de atenuar los inconvenientes que puede ocasionar la ruptura; la legislación ha introducido la obligación de indemnizar al trabajador despedido (art. 245 LCT) y la obligación del preaviso (art. 231 y ss. LCT); por consiguiente, la parte que quiere rescindir el contrato tiene que notificar su propósito con cierto período de antelación. Esta obligación, como es obvio, no afecta la facultad de receso ad nutum, sino que constituye simplemente una modalidad inherente al ejercicio de esa facultad.

La estabilidad tiene por efecto anular esa facultad de receso por parte del empleador. La verdadera estabilidad, enseñaba Deveali[9] consiste pues en el derecho que se reconoce al trabajador de continuar en su empleo, hasta cuando quiere y puede hacerlo.

El derecho a la estabilidad del trabajador se extingue cuando resulta imposible la continuación de la relación laboral; lo que acontece sea en el caso de cesación de la empresa por la cual ha sido contratado, como en el supuesto de una incapacidad sobreviniente en el trabajador. Esta incapacidad puede ser el resultado de una enfermedad que reduzca la capacidad laboral, o puede ser una consecuencia natural de la vejez.

Los trabajadores en el ámbito privado no gozan de la estabilidad propia de los empleados públicos. Sin embargo, la facultad discrecional del empleador para dar por terminado el contrato, aparece morigerada en la legislación laboral mediante la protección contra el despido injustificado y por consiguiente el pago de la indemnización por antigüedad. En virtud de ello nos referimos a una estabilidad relativa.

Ahora bien, como con acierto señalara hace más de medio siglo, Mario Deveali, la estabilidad que se garantiza en ese caso es más o menos efectiva, según el criterio que se adopte en el cálculo de la indemnización debida al trabajador despedido sin justa causa, y según el número y naturaleza de las causales que pueden justificar el despido.

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En este sentido observa que: cuando el monto de la indemnización coincide con el importe real de los daños y perjuicios ocasionados por el despido injustificado la estabilidad que se asegura al empleado coincide prácticamente con la verdadera estabilidad. En cambio, cuando el monto de la indemnización está fijado en forma abstracta por la ley o el convenio colectivo, y especialmente cuando se tiene en cuenta, más que el daño futuro, la antigüedad del empleado en la empresa, la indemnización deja de tener relación alguna con los daños y perjuicios ocasionados por el despido, para convertirse en un acto de previsión, que sólo en forma indirecta actúa como atenuación de la facultad discrecional del empleador.

La justa apreciación del comentario de aquel maestro, nos permite advertir que la estabilidad aunque en el caso relativa, merece –aun en estos días- alguna revisión legislativa respecto del modo de cálculo de la indemnización por despido sin causa. De hecho, existen actualmente en el seno del Congreso de la Nación diversos proyectos de ley sobre la modificación del artículo 245 de la LCT En los fundamentos de los proyectos legislativos se ha señalado contundentemente la imperiosa necesidad de reformar el sistema tarifado en concepto de indemnización de despido sin justa causa.

Principio de Continuidad, Estabilidad y Despido

El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, o sea, que la relación laboral no se agota mediante la realización instantánea de cierto acto sino que dura en el tiempo. La relación laboral no es efímera sino que presupone una vinculación que se prolonga.

Este carácter de permanencia y durabilidad del principio de continuidad establecido en favor del trabajador, es la razón de lo que se ha llamado “estabilidad laboral”.

Coinciden los autores que inestabilidad es sinónimo de inseguridad. De la Cueva[10] recuerda la afirmación de Bismarck de que al trabajador le importa su presente y su futuro para afirmar que el derecho del trabajo no se conforma con el presente del trabajador y procura asegurar su porvenir. Todo lo que tienda hacia la conservación de la fuente de trabajo, al darle seguridad al trabajador no sólo constituye un beneficio para él, en cuanto le trasmite una sensación de tranquilidad, sino que redunda en beneficio de la propia empresa y a través de ella, de la sociedad, en la medida en que contribuye a aumentar el rendimiento y a mejorar el clima social de las relaciones entre las partes.

El contrato de trabajo es, por así decirlo, un negocio jurídico de una extremada vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duración. El principio general de derecho contractual de conservación del negocio, para que éste surta todos sus efectos queridos por las partes y queridos por el ordenamiento jurídico, juega en el contrato de trabajo con especial intensidad[11].

La principal expresión del principio de continuidad es la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad. La tendencia predominante es que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo porque cada vez es más firme y extendida la convicción de que la relación de trabajo sólo debe poderse disolver válidamente cuando exista algún motivo justificado[12].

En la mecánica de la relación individual del trabajo, el despido constituye una anomalía jurídica por cuanto atentaría contra el principio de la estabilidad en el empleo, principio que es clave en el derecho individual del trabajo, toda vez que la tendencia natural de la actividad profesional es precisamente su continuidad y permanencia en el tiempo hasta los límites de la propia capacidad profesional[13].

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Limitaciones laborales impropias

Para proteger contra el despido arbitrario —y desalentarlo en el empleador— existen una serie de medidas que Martin Catharino[14] llama “limitaciones laborales impropias” porque no niegan el derecho a despedir, si bien lo dificultan. Menciona las siguientes:

Obligación de preaviso. Consiste en la obligación de comunicar con una cierta anticipación el propósito de poner fin al contrato. Frecuentemente se complementa con la obligación de conceder ciertas facilidades” para que durante ese término, el trabajador obtenga nueva ocupación. Y generalmente se traduce en el pago de la retribución correspondiente al período de preaviso, por lo que, en los hechos, lo que era una comunicación anticipada se ha convertido en una indemnización monetaria.

Indemnización por despido. Se trata de una compensación en dinero, calculada en forma tarifaria, en función de la antigüedad de cada trabajador. Por eso, en ciertos países, se ha llamado indemnización por antigüedad. Su carácter tarifario conduce a que se establezcan limitaciones de carácter general en cuanto a su monto. Solamente se pierde cuando el despido se ha originado en justa causa. En la mayoría de las legislaciones la justa causa debe provenir del comportamiento del trabajador.

Daños y perjuicios por despido “abusivo”. Es una aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil que se suele ejercitar en aquellos casos en que resulta particularmente chocante o arbitrario el despido. Supone la prueba de la especial injusticia del despido, así como de los daños y perjuicios provocados en el caso concreto.

Puede acumularse al anterior aun cuando en el momento le la liquidación de los daños, debe disminuirse lo que se haya percibido en virtud de la indemnización por despido. La eficacia de estas medidas restrictivas dependerá fundamentalmente de su onerosidad; cuanto más gravosas sean las sanciones menos despidos injustificados habrá. Si las indemnizaciones son pequeñas, no funcionan como sistema restrictivo.

Si son elevadas, -destaca Catharino- operan efectivamente como estímulo negativo. Se trata, pues, de una limitación elástica en la que actúan frenos económicos y no jurídicos. La verdadera protección se obtiene cuando se reconoce el derecho a la estabilidad, lo que significa que el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay causa justificada.

Bibliografía recomendada

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Antecedentes de la autora

La Dra. Carina Vanesa Suárez es abogada egresada de la UCA (1996).

Es autora de más de quince libros técnicos de práctica profesional, entre los que se destacan: Cómo plantear, resolver y argumentar un caso; 195 Demandas y contestaciones para todo el CCCN; Cómo demandar y contestar una demanda; 200 modelos de actuaciones procesales; La prueba en los procesos civiles y comerciales; Ley de Contrato de Trabajo Comentada; Despido laboral – teoría y práctica.

Es también autora de artículos, trabajos y comentarios a fallos judiciales, así como responsable del dictado y diseño curricular de cursos de práctica profesional.

Participante en medios de comunicación social. Fundadora y autora del sitio web orientacionlegalparatodos.com

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NOTAS

[1] Krotoschin, Manual de Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, 1977, pág. 128.

[2] Krotoschin, Ob. citada

[3] Bidart Campos. La Constitución Reformada. Tomo II.

[4] Bidart Campos. Ob. citada.

[5] Krostoschin, ob. citada.

[6] Cabanellas de Torres. Diccionario de Derecho Laboral. Heliasta. 1998

[7] Cabanellas de Torres. Ob. citada.

[8] Sin embargo se ha dicho que: “No es correcto predicar que el empleador, en el sistema jurídico argentino, goce de una facultad irrestricta de rescindir un vínculo laboral a cambio de una tarifa. Muy por el contrario, sólo hay derecho a romper el contrato con invocación de una justa causa de extinción contractual, mas no puede extenderse esta facultad a los casos en los que se rompe el contrato de forma injustificada, donde claramente se produce un ilícito civil (incumplimiento contractual) que merece la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la otra parte.

Por ello el despido sin justa causa en contratos celebrados por tiempo indeterminado no constituye un derecho del empleador ni, tampoco, una “facultad potestativa”, como con cuidadosa terminología lo califica el profesor Carlos A. Etala con quién, en este punto, me permito discrepar para seguir a otro maestro, Justo López, quien predicara la ilicitud del despido injustificado, aún admitiendo su validez extintiva en nuestro ordenamiento jurídico general” (del voto del Dr. Miguel Ángel Maza en autos Maffei Marcelo c/ ot. s/ despido. CNT Sala II. 19/10/2007)

[9] Deveali, Mario Lineamiento del Derecho del Trabajo (1951)

[10] Autor citado por Pla Rodríguez en Principios del Derecho del Trabajo. Biblioteca Omeba 1960

[11] Alonso Olea. Derecho del Trabajo. Madrid 1974. Autor citado por Pla Rodríguez. Ob. citada.

[12] Pla Rodríguez. Principio de Continuidad. Biblioteca Omeba 1960.

[13] Almansa Pastor. El despido nulo. Madrid 1968.

[14] Martin Catharino. La estabilidad en el empleo. Revista argentina Gaceta del Trabajo. 1966.