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Despido por embarazo o maternidad

1.- Protección contra el despido por embarazo o maternidad

La noticia del embarazo de la trabajadora, generalmente, no impacta de manera positiva en el ámbito laboral.

Argumentos usuales de la razón de ello, que se suelen escuchar por lo bajo, de parte de los empleadores, y que se propagan dentro de muchas empresas boca a boca y se implantan en la sociedad como una idea negativa, son entre otros, que el embarazo y posterior maternidad de la trabajadora, importan una “carga para el empleador”, atento a la ausencia de la dependiente durante 90 días, o incluso más tiempo si opta por quedar en situación de excedencia o se encuentra imposibilitada de prestar tareas por enfermedad que deba su origen al embarazo o al parto. Sumado a los descansos por lactancia; posibles pedidos de permiso para atender urgencias de su hijo; etc.

Todas estas situaciones importan derechos reconocidos a las trabajadoras, y como tales, deben ser respetados por todo empleador.

Es así, que la trabajadora embarazada y madre se encuentra en estado de vulnerabilidad.

Sin dudas, la reparación de un eventual despido de la trabajadora embarazada o recientemente madre, “únicamente” mediante la indemnización por antigüedad del artículo 245 LCT, consagraría la fragilidad de la continuidad del vínculo. Y colocaría a la dependiente en un plano de desigualdad en cuanto a la estabilidad del contrato, respecto de otros trabajadores que no posean tal estado de vulnerabilidad.

 

1.a) Forma de potenciar la estabilidad en la LCT

La Ley de Contrato de Trabajo, refuerza la estabilidad de la relación laboral, mediante el agravamiento de la indemnización, en el supuesto de que el despido se deba al embarazo o maternidad de la trabajadora. Ello, con el fin de desalentar dicha acción del empleador.

La sanción que acarrea el despido por embarazo o maternidad, es una indemnización especial tarifada, consistente en un año de remuneraciones (artículo 182 LCT), que asimismo, intenta compensar el daño extra que implica un despido en tales términos. Despido que debe reputarse discriminatorio.

Además, la protección se encuentra integrada por la presunción que establece el artículo 178 LCT, considerándose, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuere dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto.

Incumbe a la trabajadora a fin de gozar del amparo de la ley, previamente, haber notificado y acreditado el hecho del embarazo, o en su caso, el nacimiento.

La finalidad es que el empleador tenga un acabado conocimiento del estado de la trabajadora, siendo indistinto si el medio que se utilizó para notificar fue un despacho telegráfico, o una nota de la cual la dependiente posea copia firmada por el empleador que la recibió, con fecha cierta.

Lo trascendente, es que el medio utilizado sea útil para que, eventualmente, la trabajadora pueda acreditar haber cumplido con el recaudo legal.

La protección otorgada por la LCT, se alinea bajo el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que instituye el principio protectorio. En tal sentido, resulta necesario otorgar una mayor tutela a un vínculo con mayor fragilidad como es el caso de la “trabajadora embarazada”. La indemnización especial potencia la estabilidad, que se encuentra debilitada, atento al estado de vulnerabilidad de la dependiente. Estabilidad, que obviamente continúa siendo impropia.

La presencia de la indemnización extra de la LCT, nivela el desequilibro en la protección contra el despido, que genera la situación particular de la trabajadora.

 

1.b) Análisis del marco normativo de la protección

Además de la normativa ya referida, la protección de la dependiente embarazada, o madre, se consagra en la “Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer”, que en su artículo 11 inciso 2 establece que: “Con el fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y, asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o beneficios sociales;…”

También, el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, en su artículo 10, inciso 2, determina que los Estados partes reconocen que: “Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social”.

La protección que debe otorgarse al vínculo laboral de la mujer embarazada y madre, sin dudas, también implica la tutela de la familia, cedula esencial de la sociedad. Ello en plena concordancia con lo que establece la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, que reconoce el derecho de toda persona a “constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella” (artículo 6); y a toda mujer la protección, cuidado y ayuda especial “en estado de gravidez o en época de lactancia” (artículo 7).

Protección a la familia, que asimismo reconoce la “Convención Americana Sobre Derechos Humanos”, en su artículo 17, que dispone: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado; 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia…”

Los instrumentos internacionales citados, son de aplicación en nuestro derecho interno y poseen jerarquía Constitucional, en virtud del artículo 75 inciso 22 CN. Por lo cual, sus disposiciones, pueden y deben ser incluidas por los abogados litigantes en los reclamos en relación, como fundamento de los mismos.

Por otro lado, la “Ley de Protección Integral a las Mujeres” (Ley 26.485), consagra dentro de los derechos protegidos, en su artículo 3 inc. “e”, el de la mujer a decidir sobre su vida reproductiva, número de embarazos, y cuándo tenerlos.

Derecho que en cierta medida se encuentra condicionado, en empresas en las que se impone la falsa idea de visualizar el embarazo y la maternidad de la trabajadora como un perjuicio para el empleador.

Incluso, puede suceder que el empleador al despedir a una trabajadora embarazada, quiera que se sepa o “quede bien claro” al resto de las dependientes de su empresa, más allá de negarlo obviamente en el intercambio telegráfico, que el despido fue a causa del embarazo. Ello, a modo ejemplificador, con intención de condicionar la libertad y decisión de sus dependientes. Que en el aire vuele la idea: “si quedas embarazada perdés el puesto”.

Además, en el artículo 6 inciso “c” de la ley 26.485, se define a la “violencia laboral contra las mujeres” como, aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo…”

En tal orden de ideas, el despido por razones de embarazo o maternidad, importa un acto de violencia contra la mujer. Pero además, y principalmente, como surge de los Tratados Internacionales y se deja ver en la misma Ley de Contrato de Trabajo, implica un cabal acto discriminatorio, contrario al artículo 16 de la Constitución Nacional y las diversas normativas citadas a lo largo del presente apartado. Despido sancionado mediante la indemnización especial tarifada que se establece en los artículos 178 y 182 LCT, en el período y con la presunción indicada en los párrafos anteriores.

Asimismo, es de aplicación la denominada “ley antidiscriminatoria”, ley 23.592, en los términos que explicaré en el apartado “c” del presente.

Por último, corresponde mencionar que la ley 27.234 sobre “Violencia de Género”, en su artículo 2 indica que: “A los fines de esta ley se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° de la ley 26.485”.

Eventualmente, y vinculando lo dispuesto en la norma transcripta, con las disposiciones de los artículos 4, 6 “C” y concordantes de la Ley 26.485, el despido de la mujer embarazada podría entenderse como un acto de violencia de género.

 

2.- Indemnización especial

El despido por razones de maternidad o embarazo, obliga al empleador a abonar a la trabajadora, además de las indemnizaciones comunes por la extinción del vínculo (artículo 245 LCT, y; 232 y 233 LCT, estas dos últimas en caso de corresponder), la indemnización especial (artículo 178 LCT) que es igual a la establecida por el artículo 182 LCT, y equivale a un año de remuneraciones.

En cuanto al monto base para el cálculo del año de remuneraciones que representa la indemnización agravada, debe tomarse la remuneración que se venía devengando a favor de la trabajadora antes del distracto, y no la que se toma para el cómputo de la indemnización por antigüedad.

Respecto de qué debe entenderse por “un año de remuneraciones”, claro está que cada año, el dependiente tiene derecho a percibir 13 salarios (12 sueldos y 1 sueldo anual complementario).

 

2.a) Notificación del embarazo o nacimiento. Presunción

En virtud de los artículo 177 y 178 LCT, la trabajadora, deberá notificar previamente, al empleador su embarazo o el nacimiento, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o bien requerir su comprobación por el empleador.

El cumplimiento de dicho recaudo a cargo de la trabajadora, activa la presunción legal del artículo 178 LCT, que consiste en considerar, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto.

Es importante resaltar que, “la presunción legal”, tiene la finalidad de facilitar y reforzar la protección a la vulnerabilidad que de hecho posee la trabajadora en su estado, invirtiendo la carga de la prueba del acto discriminatorio, pero no importa requisito para la procedencia de la indemnización, que el despido opere durante el período de la presunción.

Es decir, si el despido se produce fuera del plazo de la presunción, y quedara “acreditado” en un caso concreto que el mismo tiene fundamento en el embarazo o maternidad de la trabajadora, entiendo que podría corresponder al empleador abonar la indemnización especial (arts. 178/182 LCT). Pues, finalizado el plazo de los siete meses y medio del parto se desactiva la presunción, pero no la protección a la trabajadora por embarazo o maternidad, que cómo fue explicado tiene rango constitucional.

Por otro lado, respecto de la notificación del embarazo, que reviste carácter fundamental a la hora de resolver la procedencia o no de la indemnización especial, asimismo corresponde mencionar, que eventualmente podría suplirse mediante la acreditación de un “cabal conocimiento del empleador” del estado de la trabajadora, aplicando los criterio fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el expediente: “Blanco de Gómez c/Panza de Melo” (Fallos 301:684 del 14/8/1979) en el sentido que: “Resulta descalificable como acto judicial la sentencia que ha omitido tener en cuenta a los efectos de determinar el conocimiento que la demandada pudo tener del embarazo de la actora, la circunstancia de que al momento del distracto ésta se hallaba muy próxima al alumbramiento, situación ésta que, dada la modalidad con que se prestaban los servicios, debió ser fácilmente perceptible por la accionada. De estimarse acreditado dicho conocimiento podría adquirir relevancia para considerar satisfecho el aviso previo que exige el artículo 178 de la ley de contrato de trabajo”.

Respecto del certificado médico que la trabajadora tiene obligación de entregar, el mismo debe contener la fecha probable de parto. En caso de optar por solicitar la comprobación de su estado por parte del empleador, la dependiente, para cumplir acabadamente la obligación que impone la norma, obviamente, deberá someterse al control que efectúe el médico designado por el empleador. Notificado el embarazo, y solicitada la comprobación, si el empleador no efectúa la misma, posteriormente no podrá aducir la falta de acreditación del embarazo.

 

2.b) Diferentes supuestos en los que procede la indemnización especial

La indemnización especial es procedente en todos los casos de despido, siempre y cuando el mismo tenga fundamento en el embarazo o maternidad de la trabajadora. No debiendo distinguir, si el mismo es un despido directo, o indirecto.

No obstante ello, la cuestión importante al respecto es, cómo juega la presunción del artículo 178 LCT en las distintas formas de despido, atento al valor de ésta para la procedencia de la sanción.

Respecto del despido indirecto y su relación con la presunción legal se ha dicho que: “La presunción del art. 178 L.C.T. procede en los casos de despido indirecto. Y se funda en que, de otro modo, al empleador le bastaría con cometer injurias en perjuicio de la dependiente, en los términos que dispone el art. 242 L.C.T., para obligarla a considerarse despedida y, de esa forma, eximirse de abonar la indemnización agravada del art. 182 de dicho cuerpo legal” (CNAT, Sala I, de fecha 23/08/2013, en autos: Balacco Daniela Mónica c/ Odontología Personalizada SA y otros s/ Despido).

En el supuesto de que el empleador despida a la empleada invocando “justa causa”, dentro del plazo en que la presunción se encuentra activa, para eximirse de la responsabilidad indemnizatoria, deberá acreditar la causa alegada. Y además, claramente la injuria en que base el despido deberá ser de tal gravedad que habilite la extinción del vínculo.

 

2.b.1) El período de prueba y la presunción del artículo 178 LCT

Otra cuestión a analizar, es como se compatibiliza la posibilidad que posee el empleador de despedir sin invocación de causa en el “período de prueba” del artículo 92 bis LCT, y la presunción e indemnización agravada del artículo 178 y 182 LCT.

La finalidad del instituto del artículo 92 bis LCT es que el empleador pruebe al dependiente, en el plazo razonable que determina la norma, 3 meses, y si el mismo no supera las expectativas del principal, pueda desvincularlo sin expresión de causa, ni devengamiento de indemnización.

Claramente es una norma de excepción, siendo el principio general la protección contra el despido arbitrario, que se encuentra representada por la indemnización que lo repara.

En tal sentido, lo realmente “trascendente” del instituto, no es que el empleador pueda despedir sin causa, porque de hecho en cualquier momento del vínculo puede hacerlo, sino que dicho despido no tenga consecuencias indemnizatorias en tal período.

Por su parte, la presunción legal del artículo 178 LCT, es la forma con la que el legislador ha garantizado que la protección que la ley consagra, no sea eludida.

El bien jurídico tutelado en el artículo 178 LCT, es superior al beneficio de excepción reconocido al empleador en el artículo 92 bis LCT.

En tal sentido, entiendo que la presunción del artículo del 178 LCT, es procedente dentro del período de prueba del artículo 92 bis LCT.

Contrariamente, una parte de la jurisprudencia considera que mientras se encuentre vigente el período del artículo 92 bis LCT, la presunción no opera, debiendo la trabajadora para percibir la indemnización especial, acreditar que el despido tuvo origen en el embarazo o maternidad. Así se ha sentenciado que: “Cabe hacer excepción de la regla de la improcedencia de la indemnización agravada durante el período de prueba, en el caso de la trabajadora que demuestra que su despido obedeció a la maternidad o el embarazo. Debe aclararse que durante el período de prueba, no rige la presunción prevista en el art. 178 L.C.T. y, en consecuencia, la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, es decir que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario” (CNAT, Sala IV, de fecha 21/09/2015, Pouchan Noelia Marisol c/ Alberto Jiménez SA s/ Despido).

 

2.b.2) Otros supuestos

Otra situación que podría suceder en el transcurso del embarazo, es que lamentablemente el mismo finalice por causa de aborto. En tal supuesto, el Dr. Maza[1] explica que “…no habría, en principio, motivos para excluir de la presunción el despido producido dentro de los siete meses y medio posteriores al día en que se produjo la interrupción…”

Sobre la aplicación de las normas de protección a la maternidad en caso de adopción se ha sentenciado que: “La adopción está equiparada jurídicamente a la maternidad, como lo reconoce la ley 24.714 de Asignaciones Familiares, al establecer una asignación por adopción, por lo que, en el caso, debe ser acogido el reclamo de la indemnización especial peticionada con fundamento en los arts. 178 y 182 L.C.T., toda vez que la accionante puso en conocimiento de su empleadora que había obtenido la guarda con fines adoptivos de un niño con anterioridad a la fecha del distracto. En ese sentido resulta de aplicación la “Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer” de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22 C.N.), el art. 16 1 f), y la “Convención sobre los Derechos del Niño”, también de jerarquía constitucional, que protege la adopción de niños” (CNAT, Sala V, de fecha 8/05/2014 en autos Af Geijerstam Marianne Elena c/ Alianza Francesa s/ Despido).

Por último, corresponde resalta que la protección que otorga la LCT contra el despido por embarazo o maternidad no es aplicable únicamente a los contratos por tiempo indeterminado, debiendo ser “reconocida a la mujer en el ámbito de cualquier vínculo laboral y cualquiera sea la modalidad bajo la cual haya sido contratada” (CNAT, Sala VII, de fecha 24/10/2000, González Stella Maris c/ Carli S.A.).

No obstante ello, en el caso de contrato a plazo fijo en el que el vínculo se extinga por el vencimiento del plazo, la presunción quedará desvirtuada por tal circunstancia[2] (la prueba en contrario de la presunción). No así, si la ruptura fuera ante tempus.

 

3.- La ley 23.592 y el despido por embarazo o maternidad

3.a) Introducción

La Nación cuenta con la “Ley Antidiscriminatoria”, Ley 23.592, que en su artículo 1 determina que: Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Cabe resaltar, que la enumeración que efectúa la norma sobre los motivos que determinan la discriminación, es meramente enunciativa.

Dicha disposición es plenamente aplicable en el ámbito laboral. Y cualquier duda al respecto fue despejada por el famoso fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A.” de fecha 7 de diciembre de 2010.

Entender lo contrario, implica excluir a un ciudadano del derecho reconocido por una ley de la Nación, sólo por el hecho de ser “trabajador”.

 

3.b) Nulidad del despido por embarazo o maternidad – Prueba de la acción discriminatoria

Con fundamento en la ley 23.592, la trabajadora que fue despedida por embarazo o maternidad, podría solicitar que “se deje sin efecto el acto discriminatorio”. En tal sentido, dejar sin efecto el “despido discriminatorio”, conlleva la reinstalación de la dependiente afectada en su puesto.

Es así que, ante el despido por embarazo o maternidad, nos encontramos con dos normas que contienen soluciones distintas. La LCT, que desalienta la acción discriminatoria, pero una vez sucedida, le otorga efectos jurídicos, y consagra la reparación del perjuicio mediante una indemnización tarifada, y; la ley 23.592 que no convalida el acto, dejando el mismo sin efecto, debiendo además quien lo comete, reparar el daño moral y material ocasionados a la víctima.

Ante la coexistencia de ambos regímenes, la Dra. Ferreirós[3], explicó que en cada caso concreto y según sus circunstancias, será la víctima quien ha de elegir si prefiere tener por concluido el vínculo, solicitando la indemnización tarifada de la LCT, o bien solicitar la reinstalación y la reparación de los daños ocasionados.

Cabe resaltar que la aplicación de la ley 23.592, no supone la presunción del artículo 178 LCT, debiendo la trabajadora acreditar el acto discriminatorio.

No obstante ello, corresponde mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal” de fecha 15 de noviembre de 2011, se ha expresado sobre la carga probatoria que pesa sobre cada parte, cuando es denunciado un acto discriminatorio, entendiendo que “resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación… …La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado”.

Estándar de prueba aplicable cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el ámbito laboral, que fueron replicadas en los siguientes fallos posteriores de la Corte en relación: “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros” de fecha 20 de mayo de 2014, y; “Varela, José Gilberto c/ Disco SA” de fecha 4 de septiembre de 2018.

 

[1] MAZA, Miguel Ángel, Ley de Contrato de Trabajo comentada, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 299.

[2] PINOTTI, Mónica, Abuso, discriminación y otras cuestiones de género en el ámbito laboral, 1ª ed., Visión Jurídica, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, p. 188.

[3] FERREIRÓS, Estela M., Daño producido por el despido y su reparación, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 139.

 

Dr. Sergio Adrián Arce

Autor Dr. Sergio Adrián Arce

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