Coronavirus y relaciones laborales

Coronavirus y relaciones laborales. Introducción

El brote del nuevo coronavirus, declarado como una pandemia por la Organización Mundial de la Salud en fecha 11 de marzo de 2020, agrava la situación de emergencia pública en materia ocupacional (DNU 34/2019), económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (ley 27.541), declarada en nuestro país antes de su aparición.

La experiencia de los países de la comunidad internacional en los que la crisis del Covid-19 (Coronavirus) comenzó previamente, generó una serie de medidas locales tendientes a salvaguardar la salud pública, que impactan en las relaciones laborales.

Es así que la magnitud de la situación gravosa e inédita que enfrentamos, impone pensar soluciones a nuevos conflictos, repensar figuras jurídicas del ordenamiento positivo, y elaborar nuevas defensas para mitigar el impacto de la crisis en el  mundo del trabajo.

• Leé también: DNU 34/2019 – Emergencia ocupacional. Doble indemnización.

Normativa de emergencia previa al DNU 297/2020

Resoluciones 178 y 184 del Ministerio de Trabajo

Las resoluciones 178 y 184 del Ministerio de Trabajo publicadas en el Boletín Oficial el 10 y 13 de marzo 2020 respectivamente, son las primeras medidas con implicancia en las relaciones laborales.

Mediante las mismas se otorgó una licencia excepcional a todas aquellas personas trabajadoras del sector público o privado que en forma voluntaria permanecieran en sus hogares luego de haber ingresado al país desde el exterior, sin afectación de la percepción de las remuneraciones normales y habituales, como así tampoco de los adicionales que por ley o convenio les correspondieren. Computándose los plazos de licencia como tiempo de servicio.

La vigencia de dichas resoluciones fue muy breve en virtud de haber sido reemplazadas por las disposiciones que a continuación se analizarán.

DNU 260/2020

El antecedente, y marco del DNU 297/2020 que establece el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” con carácter general, es el DNU 260/2020 publicado en el Boletín Oficial el día 12/03/2020, mediante el cual en virtud de la pandemia se amplió por el plazo de 1 año la emergencia pública en materia sanitaria declarada por la ley 27.541.

Asimismo, el decreto dispuso el aislamiento obligatorio por el termino de 14 días de determinadas personas que pudiesen propagar el virus en la población (ver artículo 7 DNU 260/2020).

Resolución 202/2020 del Ministerio de Trabajo

A fin de dar cumplimiento a la medida dispuesta por el DNU 260, el Ministerio de Trabajo mediante Resolución 202 publicada en el Boletín Oficial en fecha 14 de marzo de 2020, determinó la suspensión del deber de asistencia al lugar de trabajo de todos los trabajadores descriptos en el artículo 7° de dicho decreto con goce íntegro de sus remuneraciones.

Además, en virtud de su artículo 4to. estableció que  los trabajadores alcanzados por la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo sin confirmación ni síntomas del  Covid-19 (Coronavirus) cuyas tareas habituales u otras análogas pudiesen ser realizadas desde el lugar de aislamiento, debían en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones para la realización de tal labor.

En dicho marco, la Resolución 21 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo publicada el 17 de marzo de 2020 establece que los empleadores que habiliten a sus trabajadores a realizar su prestación laboral desde su domicilio particular dado la emergencia sanitaria, deberán denunciar a la Aseguradora de Riesgos de Trabajo a la que estuvieran afiliados, el siguiente detalle: Nómina de trabajadores afectados (Apellido, Nombre y C.U.I.L.); Domicilio donde se desempeñara la tarea y frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por semana).

El domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley 24.557.

Por otro lado, la Resolución 202 determina que dentro del término “trabajador”, están incluidos no sólo a los  dependientes, sino también  a quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicios reguladas por el Decreto N° 1109/2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127.  Y determina que “En el caso de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios, los efectos previstos en la suspensión de que trata la presente norma alcanzarán a los distintos contratos”.

Resolución 207/2020 del Ministerio de Trabajo

Posteriormente, en fecha 17/03/2020 mediante la Resolución 207, el Ministerio de Trabajo amplió el grupo de personas a quienes se les suspende el deber de asistencia, en las mismas condiciones establecidas por la Resolución 202.

De tal manera incluye a: “a. Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta 60 años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”; b. Trabajadoras embarazadas; c. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional (enfermedades respiratorias crónica; enfermedades cardíacas; inmunodeficiencias, diabéticos. Ellos en las condiciones que establece el art. 1 de la resolución).  No pudiendo declararse Personal Esencial a los trabajadores comprendidos en los incisos b) y c).

Asimismo, en virtud del artículo 3 se dispone que mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. Pudiendo acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar, previa notificación a su empleador, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control.

Este último artículo ha generado el interrogante sobre si el trabajador en tales condiciones tiene asegurada o no la percepción de su salario, ya que la disposición no lo menciona expresamente.

De tal manera, una posición restringida podría sostener que la resolución no habilita el derecho al salario del trabajador, sino que simplemente justifica sus inasistencias, para evitar una posible intimación de parte de su empleador a retomar tareas en los términos del art. 244 LCT.

Sin perjuicio de ello, opino que en virtud de los principios que rigen el derecho del trabajo, principalmente los de buena fe, indemnidad, intangibilidad salarial, y teniendo en cuenta que en caso de duda debe estarse a favor de la interpretación favorable al dependiente, corresponde en estos plazos la remuneración integra.

Claro está que a partir de la vigencia del decreto 297/2020, la disposición del artículo 3 de dicha resolución carece de relevancia para las personas que no integran el grupo de trabajadores esenciales, ya que las mismas tienen dispensado el deber de asistencia con devengamiento íntegro de remuneración en base a las consideraciones que efectuaré a continuación. No obstante ello puede ser invocada por el trabajador esencial progenitor, progenitora, o responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente, atento a que la resolución en análisis no fue derogada.

“Aislamiento social, preventivo y obligatorio” y el salario

En fecha 20/03/2020 se publicó en el Boletín Oficial el decreto de necesidad y urgencia 297/2020, que establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, desde el día 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año. Medida prorrogada hasta el día 12 de abril inclusive mediante el DNU 325/2020 publicado en el Boletín Oficial el 31/03/2020.

De tal manera, las personas deberán permanecer en sus residencias habituales, absteniéndose  de “concurrir a sus lugares de trabajo”,  y no podrán desplazarse, salvo para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos. En caso de constatarse incumplimiento del aislamiento, el artículo 4 del decreto 297/2020 establece que “se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal”.

Durante el aislamiento, los trabajadores tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales (art. 8 DNU 297/2020).

La resolución 279 del Ministerio de Trabajo publicada el día 1 de abril de 2020, pero con vigencia en virtud de su artículo 8 a partir de la entrada en vigor de la derogada resolución 219, o sea a partir del 20 de marzo 2020, reglamenta el DNU 297/2020.

El artículo 1 de la resolución 279 dispone que los trabajadores alcanzados por el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, y si sus tareas u otras análogas pueden ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada.

El artículo 3 de la resolución 279 determina que dentro del concepto de trabajadores están incluidos no sólo los dependientes, sino también quienes presten servicios de forma continua bajo figuras no dependientes como las locaciones de servicio reguladas por el Decreto Nro. 1109 del 28 de Diciembre de 2017, aquellas otras que se desarrollen en forma análoga dentro del sector privado, las prestaciones resultantes de becas en lugares de trabajo y las pasantías, como así también las residencias médicas comprendidas en la Ley N° 22.127 y los casos de pluriempleo o de múltiples receptores de servicios.

Personal esencial

Actividades y servicios esenciales en la emergencia

El artículo 6 del DNU 297 establece que las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, debiendo limitarse sus desplazamientos al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios.

Los trabajadores que presten servicios en tales actividades serán considerados “personal esencial”.

El artículo 6 del DNU 297 determina que son actividades y servicios esenciales en la emergencia:

1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo; 2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades; 3. Personal de los servicios de justicia de turno; 4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos; 5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes; 6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor; 7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas. (Incluyen a las personas afectadas a las actividades destinadas a la provisión de insumos necesarios para la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones: Decisión Administrativa 450/2020); 8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos; 9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos; 10. Personal afectado a obra pública; 11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas; 12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios (Por industrias de alimentación se entenderá a las que integran la cadena de valor e insumos de los sectores productivos de alimentación y bebidas, higiene personal y limpieza, equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios -art. 3° de la Decisión Administrativa N° 429/2020 B.O. 20/3/2020); 13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca; 14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales (incluyen las actividades de mantenimiento de servidores: Decisión Administrativa 450/2020); 15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior; 16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos; 17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias; 18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP; 19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad; 20. Servicios de lavandería; 21. Servicios postales y de distribución de paquetería; 22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia; 23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica; 24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

-Decisión Administrativa 429/2020

La Decisión Administrativa 429/2020, publicada el 20 de marzo de 2020, incorporó al listado anterior, las actividades y servicios que se detallan a continuación:

1. Industrias que realicen procesos continuos cuya interrupción implique daños estructurales en las líneas de producción y/o maquinarias podrán solicitar autorización a la Secretaría de Industria, Economía del Conocimiento y Gestión Comercial Externa, para no discontinuar su producción, reduciendo al mínimo su actividad y dotación de personal; 2. Producción y distribución de biocombustibles; 3. Operación de centrales nucleares; 4. Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria. También deberán garantizar las prestaciones a las personas que se hallaren alojadas en los mismos a la fecha del dictado del Decreto N° 297/20; 5. Dotación de personal mínima necesaria para la operación de la Fábrica Argentina de Aviones Brig. San Martín S.A.; 6. Las autoridades de la Comisión Nacional de Valores podrán autorizar la actividad de una dotación mínima de personal y de la de sus regulados, en caso de resultar necesario; 7. Operación de aeropuertos. Operaciones de garages y estacionamientos, con dotaciones mínimas; 8. Sostenimiento de actividades vinculadas a la protección ambiental minera; 9. Curtiembres, con dotación mínima, para la recepción de cuero proveniente de la actividad frigorífica; 10. Los restaurantes, locales de comidas preparadas y locales de comidas rápidas, podrán vender sus productos a través de servicios de reparto domiciliario, con sujeción al protocolo específico establecido por la autoridad sanitaria. En ningún caso podrán brindar servicios con atención al público en forma personal.

-Resolución 233/2020 del Ministerio de Trabajo

La Resolución 233/2020 del Ministerio de Trabajo publicada en el Boletín Oficial el 23 de marzo de 2020, dispone que la actividad de los trabajadores de edificios, con o sin goce de vivienda, que no se encuentren incluidos en los artículos 1º y 2º de la resolución ministerial 207/2020, se considera esencial.

En dicho caso, los empleadores de los trabajadores de edificios deberán establecer cronogramas de prestación de servicios reducidos a los estrictamente necesarios y deberán otorgar los elementos idóneos de limpieza, cuidado, seguridad y prevención, con el objetivo de disminuir el nivel de exposición de estos trabajadores.

-Decisión Administrativa 450/2020

Por último, la Decisión Administrativa 450/2020, publicada en el Boletín Oficial el día 3 de abril de 2020, amplió el listado de actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia incluyendo los siguientes:

1. Venta de insumos y materiales de la construcción provistos por corralones; 2. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización forestal y minera; 3. Curtiembres, aserraderos y fábricas de productos de madera, fábricas de colchones y fábricas de maquinaria vial y agrícola; 4. Actividades vinculadas con el comercio exterior: exportaciones de productos ya elaborados e importaciones esenciales para el funcionamiento de la economía; 5. Exploración, prospección, producción, transformación y comercialización de combustible nuclear; 6. Servicios esenciales de mantenimiento y fumigación; 7. Mutuales y cooperativas de crédito, mediante guardias mínimas de atención, al solo efecto de garantizar el funcionamiento del sistema de créditos y/o de pagos; 8. Inscripción, identificación y documentación de personas.

Trabajo en horas suplementarias

La Resolución 279 del Ministerio de Trabajo publicada en el Boletín Oficial el día 01/04/2020, pero con vigencia a partir de fecha 20/03/2020, determina que la continuidad de las actividades esenciales en esta circunstancia de emergencia constituye una “exigencia excepcional de la economía nacional” (art. 2).

Recordemos que como principio general el trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo en las circunstancias excepcionales que establece el artículo 203 de la Ley de Contrato de Trabajo. Pues uno de estos supuestos contemplados por dicho artículo es el caso de una “exigencia excepcional de la economía nacional”. De tal manera el trabajador esencial no podrá negarse a realizar horas extraordinarias cuando fuese requerido en el presente marco.

Téngase en cuenta que esta obligación legal se conecta intrínsecamente con los principios de buena fe y de colaboración de los artículos 63 y 62 de la LCT.

Asimismo, la resolución aclara que la reorganización de la jornada de trabajo a efectos de garantizar la continuidad de la producción de las actividades declaradas esenciales en condiciones adecuadas de salubridad en consonancia con los protocolos establecidos por la autoridad sanitaria, será considerado un ejercicio razonable de las facultades del empleador (art. 4). Es decir, no podrá catalogarse tal reorganización como ejercicio abusivo del ius variandi en los términos del artículo 66 LCT.

Nuevas contrataciones. Contrato de trabajo eventual

En base a las estimaciones respecto del crecimiento de casos de coronavirus en la Nación, durante el tiempo que dure el aislamiento social, preventivo y obligatorio será necesaria la contratación de nuevo personal esencial en distintos ámbitos

El artículo 5 de la Resolución 279 del Ministerio de Trabajo, contempla dicha situación, estableciendo que tales contrataciones deberán ser consideradas extraordinarias y transitorias en los términos del artículo 99 LCT, es decir, “contrato de trabajo eventual”.

Trabajador esencial progenitor a cargo del cuidado de niño, niña o adolescente

Como fue adelantado en líneas anteriores, en virtud del artículo 3 de la Resolución 207 del Ministerio de Trabajo, mientras dure la suspensión de clases en las escuelas establecida por Resolución N° 108/2020 del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. Pudiendo acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar, previo aviso a su empleador.

La resolución fue publicada en el Boletín Oficial el 17 de marzo. A partir de la vigencia del decreto 297/2020 el 20 de marzo, la disposición en análisis carece de relevancia para las personas que no integran el grupo de trabajadores esenciales, ya que las mismas tienen dispensado el deber de asistencia con devengamiento de remuneración.

No obstante, puede generar dudas si tal disposición puede ser invocada por el trabajador esencial progenitor a cargo del cuidado de su hijo o hija.

Una posición restringida fundada en la importancia para la comunidad de que se mantengan estos servicios esenciales para lo cual la asistencia de los trabajadores es vital, podría entender que ante la situación de emergencia el personal esencial se encuentra imposibilitado de ausentarse en virtud del artículo 3 del decreto 207.

Sin perjuicio de ello, entiendo que sí puede ser invocada por el trabajador esencial la excepción que establece el artículo en análisis, pues la resolución 207 no fue derogada.

Al respecto debe tenerse en cuenta que ante la imposibilidad de que otra persona en la casa cuide del menor, la negativa del permiso por parte del empleador del trabajador esencial, podría importar la vulneración de la normativa nacional, e internacional (con jerarquía constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22 CN), que tutela los derechos de los niños y de la familia.

Por otro lado, entiendo, como ya fue explicado ut-supra, que el permiso que otorga la resolución debe incluir el devengamiento íntegro de la remuneración, en virtud de los principios que rigen el derecho del trabajo, principalmente los de buena fe, indemnidad, intangibilidad salarial, e in dubio pro-operario.

Despidos y suspensiones durante la emergencia

Situación previa al DNU 329/2020

A partir de la publicación en el Boletín Oficial de la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio del decreto 297/2020, se generó el interrogante (propiciado por los sectores empleadores) respecto de si la situación permitía al empleador la suspensión o despido del trabajador por causa de fuerza mayor.

Algunos empleadores al conocer la medida procedieron a efectuar despidos y suspensiones invocando la causal de fuerza mayor. Decisiones que fueron replicándose de manera exponencial al pasar los días.

Analizaré a continuación la situación previa a la prohibición de despidos y suspensiones que establece el decreto 329/2020.

Como primera medida corresponde recordar que el DNU 297 en su artículo octavo establece que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales. Tal norma evidencia que la prerrogativa durante la emergencia es la continuidad de los contratos de trabajo atento a la continuidad del devengamiento de salarios.

Dicha finalidad se deja ver en toda la normativa de emergencia. Nótese por ejemplo, que antes de encontrarse vigente el aislamiento social, preventivo y obligatorio general que establece el decreto 297, se reconoció mediante la resolución del Ministerio de Trabajo 202 el goce íntegro de la remuneración a quienes debían mantener cuarentena en virtud del DNU 260, del mismo modo, posteriormente la resolución 207 que amplía las personas dispensadas de concurrir a su trabajo también reconoce el derecho al goce íntegro de remuneración. Incluso las primeras medidas sobre el Covid-19 (Coronavirus), las resoluciones del Ministerio de Trabajo 178 y 184, establecían la percepción de las remuneraciones habituales y adicionales convencionales de quienes voluntariamente  mantenían aislamiento.

Claramente en virtud de la normativa explicada, antes de la vigencia del DNU 329/2020 el empleador ya no podía efectuar despidos o suspensiones durante la emergencia por causa de fuerza mayor, ni efectuar descuentos salariales.

En dicho marco, todo pago insuficiente resulta realizado a cuenta, en los términos del artículo 260 LCT, del total devengado a favor del trabajador. Recordemos el principio de intangibilidad salarial.

A todo evento, entiendo que la causal de fuerza mayor que habilita a despedir en virtud del artículo 247 de la Ley de Contrato Trabajo con reducción indemnizatoria, resulta improcedente en las circunstancias en que nos encontramos, atento a que si bien la situación es imprevisible e inevitable, la misma reviste el carácter de transitoria.

No obstante, claro está que ante dos escenarios con soluciones distintas para un caso concreto: despido o suspensión por causas objetivas (artículos 247 o 221 LCT) por un lado; y la normativa transitoria derivada de la crisis mediante la cual se insta al mantenimiento de los contratos dado la continuidad del devengamiento de salarios durante los plazos en los cuales se encuentra dispensada la obligación de trabajar por el otro, corresponde optar por no despojar al dependiente de su puesto de trabajo, ni de su salario. Ello atento a que la normativa específica emanada para hacer frente a la crisis, es la que debe aplicarse mientras dure la emergencia.

Asimismo, no tenemos que olvidar que en las relaciones laborales debe primar los principios de buena fe y de colaboración, respetando la continuidad del contrato laboral en el marco de la prerrogativa protectoria emanada de nuestra Constitución Nacional.

Todo el abanico de principios del derecho del trabajo, es el cristal a través del cual debe observarse lo referido al vínculo laboral, y sobre todo lo relativo a su continuidad o extinción, dado la importancia mayúscula que reviste el puesto de trabajo para el dependiente. Importancia potenciada innegablemente por la emergencia.

Tales reglas y principios (artículos 63, 62, 10, 90, 91, 9, entre otros tantos de la LCT), que vitalizan y ratifican la vigencia del contrato, y se vinculan con el espíritu de la protección contra el despido, sin dudas, refuerzan el real objetivo del trabajo humano, y del contrato de trabajo, alejándolo de ser una simple mercancía.

Otra de las consecuencias que podría haber generado el despido de un trabajador (previo al decreto 329/2020) dentro de la emergencia que obliga a las personas a permanecer en sus hogares, no circular y como corolario no trabajar, es la nulidad del despido en virtud del art. 1 de la ley 23.592 si por ejemplo el trabajador hubiese padecido alguna patología que lo incluya dentro del grupo de riesgo, entendiendo que se trató de un despido discriminatorio por su estado de salud (entre otras opciones).

Recordemos que la ley 23.592, ley antidiscriminatoria, ha generado la posibilidad, mediante su aplicación en el ámbito laboral, de sancionar con la nulidad del acto al despido que encarne un acto discriminatorio de parte del empleador, aparejando ello, el derecho del perjudicado a solicitar su reincorporación, dado la invalidez de la medida, más la reparación económica del daño ocasionado.

DNU 329/2020. Disposiciones

El artículo 2 del Decreto de Necesidad y Urgencia 329/2020 dispone la prohibición de los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días contados a partir del día 31/03/2020, fecha de su publicación en el Boletín Oficial.

El artículo 3 del decreto en estudio, prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de 60 días contados desde la fecha antes dicha, quedando exceptuadas de esta prohibición las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT.

Los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en los párrafos anteriores, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.

La vigencia del DNU comenzó con su publicación en el Boletín Oficial en fecha 31 de marzo de 2020,  y por un término de 60 días, o sea, hasta el día 29 de mayo de 2020 inclusive.

Prohibición de despidos y suspensiones

La disposición impone un límite rotundo, transitorio y excepcional a la voluntad del empleador de despedir “arbitrariamente”, impidiendo asimismo el despido mediante la invocación de las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor, quitándole toda validez y eficacia al acto rescisorio en tales condiciones. Una verdadera prohibición de despedir sin causa o por las causas indicadas ut-supra.

La violación por parte del empleador del derecho que le asiste al trabajador a conservar su empleo, en las condiciones antes explicadas, habilita al afectado a demandar judicialmente la reinstalación en su puesto, con más los salarios caídos durante la tramitación judicial.

Estamos hablando de estabilidad, de la protección a la vigencia del contrato de trabajo.

Como bien es sabido, la estabilidad en el empleo privado es relativa, dado que si bien la indemnización funciona en cierta medida como limitador de la voluntad del empleador de extinguir el vínculo, y además repara el daño que el despido genera, una vez notificada la decisión rescisoria, la misma es válida y causa efectos jurídicos.

No obstante ello, la presente medida que impone una suerte de estabilidad absoluta dado la imposibilidad de despedir sin causa, es excepcional, y con un fin concreto, evitar la pérdida de puestos de trabajo, durante la grave emergencia que nos aqueja.

Pues, téngase en cuenta que ya en fecha 13 de diciembre de 2019 se declaró la emergencia en materia ocupacional mediante la cual a fin de evitar la pérdida de empleos se estableció que por el término de 180 días el trabajador despedido sin causa tiene derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente en virtud de la legislación vigente. Pero, la crisis derivada del Covid-19 (Coronavirus) sin dudas agravó de manera exponencial la emergencia en materia ocupacional por lo que la disposición del decreto 34 de 2019 resulta ineficaz durante la presente crisis para garantizar a los trabajadores la permanencia en el puesto y evitar los despidos masivos.

Por otro lado la medida que establece el DNU, en la letra sus considerandos se funda no solo en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas (deviniendo indispensable la preservación de los puestos de trabajo), y en toda la normativa derivada de la emergencia, sino también en el documento “Las normas de la OIT y el Covid-19 (Coronavirus)” de la Organización Internacional del Trabajo de fecha el 23 de marzo de 2020, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, que subraya “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados.”

Se remarca en los considerandos la necesidad de atender el principio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Aquino”, Fallos 327:3753, considerando 3, en orden a entender al trabajador o trabajadora como sujetos de preferente tutela, por imperio de lo ordenado por la Constitución Nacional. Entre otros fundamentos evidencian la razonabilidad de la medida.

• Leé también: Coronavirus, trabajo en negro y la prohibición de despedir (decreto 329/2020)

Aplicación del DNU en distintos supuestos de despido

– Despido con causa insuficiente o falsa

La nulidad del despido procederá no sólo ante la ausencia de causa, sino también cuando la causa invocada sea falsa o insuficiente.

– Despido cuyo preaviso fue notificado antes de la vigencia del DNU

Puede generar dudas respecto de la aplicación del decreto, la hipótesis en que el empleador haya otorgado el preaviso del despido con anterioridad a la vigencia del DNU, efectivizándose posteriormente el despido cuando resultan aplicables las disposiciones del decreto. Por un lado podría sostenerse que en tal supuesto las condiciones para la aplicación del DNU se encuentran dadas, ya que durante el preaviso el contrato se encuentra vigente, y el despido se materializa extinguiendo el contrato dentro del período en el cual el despido carece de efecto, pudiendo solicitar el trabajador su reincorporación. Eventualmente si hubiese duda al respecto, la cuestión deberá resolverse a favor del dependiente (artículo 9 LCT).

No menos ciertos podrían resultar los fundamentos que permitan arribar a la opinión contraria. Pues, en la hipótesis en análisis, al momento de “decidir” el empleador la extinción del contrato y notificar el preaviso al dependiente, no se encontraban prohibidos los despidos. Así por ejemplo podemos encontrar jurisprudencia respecto de la ley 25.561 en la cual  se entendió que no procedía su aplicación ante preaviso anterior a la vigencia de la ley porque “el presupuesto de aplicación de la ley es el acto del despido y no la extinción del contrato, para más, tampoco se previó en la ley la situación respecto de los casos en los que, a la fecha de vigencia de la ley, estaba corriendo un plazo de preaviso otorgado con anterioridad” CNAT Sala VIII sent. del 30/4/04 “Francese, Anibal c/ Editorial Atlántida SA s/ despido” (M. B.)

– Carta documento de despido con imposición postal anterior al DNU

En la hipótesis de que el empleador haya enviado la carta documento de despido con fecha anterior a la vigencia del DNU, y la misma fue notificada el día 31 de marzo o los días posteriores, claramente corresponde al dependiente la reinstalación en su puesto en virtud del decreto en análisis. Ello es así atento a que la comunicación se perfecciona con la recepción (teoría de la recepción), y es en aquel momento en que se produce el despido.

-Despido en período de prueba

Otra cuestión a analizar, es como se compatibiliza la posibilidad que posee el empleador de despedir sin invocación de causa en el “período de prueba” del artículo 92 bis LCT, y la prohibición de efectuar despido sin causa dentro de la vigencia del DNU 329.

La finalidad del instituto del artículo 92 bis LCT es que el empleador pruebe al dependiente, en el plazo razonable que determina la norma, 3 meses, y si el mismo no supera las expectativas del principal, pueda desvincularlo sin expresión de causa, ni devengamiento de indemnización.

Claramente es una norma de excepción, siendo el principio general la protección contra el despido arbitrario, que se encuentra representada por la indemnización que lo repara.

En tal sentido, lo realmente “trascendente” del instituto, no es que el empleador pueda despedir sin causa, porque de hecho en cualquier momento del vínculo puede hacerlo, sino que dicho despido no tenga consecuencias indemnizatorias en tal período.

Por otro lado nos encontramos con una disposición excepcional y transitoria derivada de la emergencia que nos afecta y que posee una finalidad protectoria que importa garantizar el mantenimiento de los contratos de trabajo.

Ante el interrogante respecto de si en virtud del  Decreto 329  debe considerarse nulo un despido efectuado dentro del período de prueba, una posición restringida podría fundarse en que el trabajador que se encuentra en período de prueba aún no posee estabilidad relativa por lo que el despido dentro de ese período de prueba no lesiona la expectativa de continuidad. Y que asimismo el empleador dentro del período del artículo 92 bis LCT tiene la facultad de despedir sin expresión de causa.

Contrariamente, opino que la situación de emergencia inédita en virtud del Covid-19 (Coronavirus), importa garantizar a todo trabajador que la protección que otorga el Decreto 329 no sea eludida por el empleador, mediante el uso de un beneficio de excepción como es el que establece el artículo 92 bis LCT.

Asimismo el DNU 329 no hace distinción alguna respecto del despido en período de prueba, por lo cual la interpretación debe ser a favor de la procedencia de la nulidad de la decisión rescisoria del empleador en tal supuesto.

A todo evento, el trabajador podría reclamar de manera subsidiaria, en caso de corresponder, en virtud del artículo 1 de la ley 23.592 tal como se explica en el apartado  “Situación previa al DNU 329/2020”, del presente escrito.

Suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la LCT.

El artículo 3 del DNU 329 prohíbe las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el período de 60 días, exceptuando a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis LCT.

El artículo 223 bis LCT establece la hipótesis de suspensión concertada, mediante la cual el empleador dispone una suspensión fundada en las causales de falta o disminución de trabajo no imputables al mismo o fuerza mayor debidamente comprobada, pactándose colectiva o individualmente el pago de una asignación en dinero en compensación por la suspensión de la prestación laboral, que posee carácter de prestación no remunerativa, que sólo tributa a las contribuciones establecidas en la ley 23.660 y 23.661 (obra social). Requiriéndose para la validez de lo acordado la homologación del Ministerio de Trabajo.

De tal manera, la única suspensión permitida por el DNU 329 es la que previo al cumplimiento de todos los requisitos legales para su procedencia, importe el pago de una asignación en compensación por la suspensión del vínculo laboral.

Antecedentes del autor: Dr. Sergio A. Arce

El Dr. Sergio Adrián Arce es Abogado.

Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Profesor Universitario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA)

Autor y coautor de libros sobre la temática. Autor de artículos de doctrina y trabajos de investigación sobre la temática

Vice Director del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Morón.

Miembro de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (ColProBA).

Conferencista nacional e internacional, y disertante en Congresos de Derecho Laboral, cursos de posgrado en distintas Universidades y Colegios de Abogados del país.

Ha asesorado a sindicatos, integrando la asesoría jurídica de los sindicatos SMATA y APA.

Fundador en el año 2006 y director del estudio jurídico «Arce & Asociados – Abogados», en Morón, Provincia de Buenos Aires, dedicado íntegramente al derecho laboral parte trabajadora y empresaria.

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