Destacada doctrina opina que, tratándose de procesos de familia, las medidas cautelares adquieren un particular contorno en lo que hace a su admisibilidad y ejecución, como así también, a su procedencia sin que sea imprescindible la prestación de una adecuada contracautela, y a su no sujeción a los términos de caducidad que establece el art. 207 del CPCCN.
Introducción
Se ha expresado que, el apartarse de ciertos principios que gobiernan a las medidas cautelares, se debe a que en los procesos de familia aquellas están regidas en forma prioritaria por la legislación de fondo y no por la de rito, lo que implica que no se aplican —salvo en forma subsidiaria, ante la ausencia de normas específicas— las disposiciones contenidas sobre estas medidas en el CPCCN.
En ese sentido, la mayoría de estas medidas —en cuanto al Derecho de Familia se refieren— se hallan insertas en el Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 721, 722 y 723 del CCCN) aunque, también, en leyes complementarias como ser la Ley de Violencia Familiar nacional 24.417 (o, en sus similares de las distintas provincias de nuestro país).
Respecto de las medidas cautelares en los procesos de familia, se ha dicho:
“Las medidas cautelares en los procesos de familia no se hallan supeditadas a la acreditación de la verosimilitud del derecho con el alcance que se le asigna en las medidas cautelares de orden patrimonial. Basta la comprobación de ciertas circunstancias demostrativas por sí mismas de la situación que se tiende a proteger, para acceder a la protección que se solicita, como así también el peligro en la demora no siempre debe ser estrictamente acreditado o verificado por los jueces pues por regla general surge de la propia naturaleza de la situación que se tiende a proteger”.
“Las medidas cautelares en los procesos de familia que tienden a la protección de la salud física o moral de los involucrados, se manifiestan como instrumentos con perfiles propios que escapan de las pautas del derecho procesal dispositivo dirigidas a la protección del patrimonio. Con la cautelar innominada que establece el art. 232, CPCC de la Provincia de Buenos Aires, estas cautelares de familia adquieren un perfil propio que se refleja en sus condiciones de procedencia, trámite y la posibilidad de que sean ordenadas de oficio”.
“Las medidas cautelares en los procesos de familia se dictan con los elementos que en principio surgen de la causa y que resultan esencialmente variables, no resultando necesaria la prueba plena de la existencia de un derecho o de una circunstancia de hecho, sino su mera acreditación o apariencia de que éste exista. En autos, se rechaza el recurso de apelación y se confirma la decisión de primera instancia que dispuso la restricción de acercamiento de la madre y demás integrantes de la familia biológica, respecto de sus tres hijos menores que fueron institucionalizados. Si bien asiste razón a la apelante en cuanto a que la medida, en los términos en que fue dictada, resulta incompatible con la normativa de la Ley 12569 de Violencia Familiar de la Provincia de Buenos Aires, puesto que no establece un límite temporal ni explica situación de “violencia” que la justifique, la medida se mantiene con carácter de medida cautelar genérica (arts. 232, 853 y cc., CPCC de la Provincia de Buenos Aires). En este estadio procesal y en grado de apariencia, se encuentra acreditada suficientemente la verosimilitud del derecho como así también el peligro en la demora para mantener la medida de restricción. En relación al agravio referido al plazo de duración de la cautelar, atento a la variación de la normativa por la cual se la confirma (art. 232), se aclara que la recurrente podrá solicitar la modificación de la cautela en cualquier oportunidad del proceso (parte 2, art. 203, CPCC de la Provincia de Buenos Aires), si aportase nuevos elementos de juicio (informes de los profesionales intervinientes acerca del sostenimiento de una terapia individual, etc.) que revelen cambios sustanciales en cuanto a las posibilidades de que la progenitora se acerque a los menores sin poner en riesgo la evolución favorable que han experimentado a partir del momento en que aquella dejó de irrumpir en el entorno de contención, afecto y cuidado que los niños lograron hasta el momento”.
Características de las medidas cautelares en familia
En consecuencia, las medidas cautelares en los procesos de familia tienen características especiales, que las diferencian con las interpuestas en otro tipo de procedimiento, a saber:
Inaplicabilidad de los plazos legales de caducidad
No procede computar el plazo de caducidad del art. 207 del Código de rito —10 días desde que se trabó la medida—, pues la legislación de fondo no lo contempla, por lo que no puede la legislación de rito —de jerarquía inferior—restringir derechos cuando la ley de fondo nada dice al respecto.
Además, el instituto de la caducidad es inaplicable por analogía a un caso no contemplado específicamente.
No obstante lo expresado, el juez puede fijar un plazo para la presentación de la demanda, con expreso apercibimiento de disponerse el inmediato levantamiento de la medida cautelar en caso de incumplimiento, como lo señalan —con acierto— Kielmanovich y Guahnon.
Es que, no sería lógico mantener indefinidamente los alimentos provisorios (o provisionales, como los denomina el nuevo Código) fijados sin que se inicie el juicio respectivo, o mantener de la misma forma una inhibición general de bienes preventiva inmovilizando de esa manera por tiempo indeterminado el patrimonio del afectado.
Improcedencia de la contracautela
En las medidas cautelares en los procesos de familia no es necesario que se preste contracautela juratoria, real o personal, pues la ley de fondo no lo contempla siendo —por lo tanto— suficiente, para que estas medidas sean admitidas, la acreditación del peligro en la demora.
Al respecto, nos ejemplifica ello Fenochietto al expresar que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, vienen excepcionando de este requisito al cónyuge que con la demanda de divorcio peticiona medidas precautorias sobre los bienes gananciales.
En materia de alimentos, esta característica se hace aún más visible, pues el art. 547 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación estipula que el beneficiario de la prestación alimentaria no debe dar, para recibir aquella, fianza o caución alguna.
Atenuación de los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora
Si bien hemos visto, con anterioridad, que estos requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares no requieren de una prueba fehaciente, sino que basta la comprobación sumaria de aquellos, tratándose de los procesos de familia su acreditación se encuentra aún más atenuada.
En ese sentido, destacada doctrina expresa que la verosimilitud del derecho en las medidas cautelares en los procesos de familia, surge —en la mayoría de los casos— de la propia naturaleza de la petición, por lo que se presume dicho requisito de admisión con la sola acreditación del vínculo.
Así, en virtud del art. 722 del CCCN, la verosimilitud del derecho en el caso de las medidas cautelares solicitadas en el juicio de divorcio —respecto de los bienes—, enseña Fenochietto y la jurisprudencia que se ocupó del tema, que aquella se encontraría cumplida con la presentación de la partida de matrimonio.
En cuanto al peligro en la demora, se estima que este requisito surge de la urgencia de las propias circunstancias fácticas del planteo (v. gr., alimentos provisorios), aunque su demostración resulta ser necesaria cuando las medidas precautorias se solicitan antes de la interposición de la demanda.
Diferencias en su admisibilidad (video)
Bibliografía recomendada
Para una ampliación de la temática, recomendamos la lectura de la obra “Medidas cautelares en familia”.
Sobre el autor
El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.
Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.
A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.
Conocé la Biblioteca Belluscio. Y los videos del Dr. Belluscio en nuestro canal de Youtube (clic para verlos).
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