derogacion de la prohibicion de contratar entre conyuges / dr. belluscio

Derogación de la prohibición de contratar entre cónyuges (régimen patrimonial de comunidad de bienes)


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En este artículo, veremos el proyecto de ley que busca la derogación de la prohibición de contratar entre cónyuges (art. 1002, inc. d CCCN).

Además, exploraremos las restricciones que existían en los contratos entre cónyuges según el antiguo Código Civil y las críticas suscitadas por la prohibición de contratar bajo el régimen de comunidad en el nuevo Código Civil y Comercial.

También examinaremos las excepciones permitidas en estos contratos y cómo varía la libertad de contratar entre cónyuges en función del régimen patrimonial al que estén sujetos, según lo establece el artículo 1002 del CCCN.

Introducción

El reciente proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, en su parte pertinente, dispone: “ARTÍCULO 360.- Derógase el inciso d) del artículo 1002 del Código Civil y Comercial, aprobado por la Ley N° 26.994”. Cabe recordar que el artículo 1002 del Código Civil y Comercial especifica: “No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, en lo que respecta a bienes de cuya administración o enajenación están o han estado a cargo; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, en relación con bienes vinculados a procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, con respecto a bienes litigiosos en procesos en los que participan o han participado; d) los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contratos de compraventa sobre los bienes de las testamentarias a su cargo”.

Los contratos entre cónyuges en la anterior legislación

Con relación al tema, es relevante señalar que el derogado Código Civil, vigente hasta el 31/07/15, tenía distintas disposiciones que aludían a los contratos prohibidos y permitidos entre cónyuges en un régimen patrimonial único y exclusivo. Entre los contratos prohibidos en el régimen patrimonial que regía a la sociedad conyugal en el anterior Código, se encontraban: la donación, la compraventa, la cesión de créditos, la permuta, la renta vitalicia y el usufructo de bienes. Así, el contrato de donación entre cónyuges era uno de los expresamente excluidos, pues el art.1087 inc. 1° del Código Civil derogado establecía que los esposos no podían hacerse donaciones el uno al otro durante el matrimonio. Por otra parte, con respecto a la prohibición del contrato de donación, el art. 1820 del mismo Código indicaba que las donaciones mutuas entre cónyuges no eran permitidas.

El contrato de compraventa también estaba expresamente prohibido. En ese sentido, el art. 1358 del Código Civil derogado determinaba que la venta no podía tener lugar entre cónyuges, aunque hubiese separación judicial de los bienes. El contrato de cesión de créditos era prohibido porque, si resultaba onerosa, le son aplicables las normas del contrato de compraventa y, si es gratuita, se aplican las normas de la donación. El contrato de permuta estaba prohibido en virtud de que los arts. 1490 y 1492 del derogado Código Civil remitían a las disposiciones del contrato de compraventa. La renta vitalicia, fuera onerosa o gratuita, estaba prohibida. El usufructo de bienes no fungibles también estaba prohibido, ya que la capacidad para hacerlo corresponde a la donación si se constituye a título gratuito y a la venta si es a título oneroso. Finalmente, estaba prohibida la dación en pago o pago por entrega de bienes entre los cónyuges. En tanto, los permitidos en la legislación anterior eran: el mandato, la fianza, el mutuo, el depósito, el comodato, y el de sociedad (aunque con acciones y de responsabilidad limitada).

El contrato de mandato se encontraba entre los contratos expresamente permitidos. En efecto, el art. 1276, tercer párrafo del anterior Código, establecía que uno de los cónyuges no podía administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le estaba reservada al otro sin un mandato expreso o tácito conferido por este. El mandatario no tenía obligación de rendir cuentas. El contrato de fianza era admitido como permitido según un criterio mayoritario. Igualmente, la mayoría de la doctrina aceptaba el contrato de mutuo entre cónyuges. Similar solución se aplicaba al contrato de depósito. Otro de los contratos permitidos, según el pensamiento de la doctrina, era el comodato. La constitución de garantías reales (hipoteca, prenda y anticresis) también era aceptada como contrato permitido entre cónyuges. Respecto del contrato de sociedad, originalmente en el Código Civil anterior no había ninguna disposición expresa al respecto, lo que generaba dudas acerca de su permisión o prohibición. Sin embargo, posteriormente, la ley 19.550 contempló expresamente la hipótesis de sociedades entre cónyuges. Así, el art. 27 señalaba que los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiere por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en un plazo de seis meses, o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo.

Los contratos entre cónyuges en el Código Civil y Comercial de la Nación

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por el contrario, contiene una norma expresa por la cual, en principio, se prohíben todos los contratos entre cónyuges en el régimen de la comunidad de bienes. Al respecto, el art. 1002 inc. d) del CCCN decreta la incapacidad e inhabilidad para contratar entre cónyuges bajo el régimen de comunidad entre sí. A contrario sensu, si los cónyuges están sometidos al régimen de separación de bienes, gozarán de libertad para contratar entre sí. Esta solución ha sido criticada desde la doctrina, ya que se limita la relación entre el principio de la solidaridad familiar y la autonomía de la voluntad, plasmada en la reforma. Además, se critica que la prohibición se haya establecido en función de la opción por el régimen de comunidad de bienes y no por aquellos que están sometidos al régimen de separación, suponiéndose de antemano que los cónyuges bajo el último de los regímenes no llevarán a cabo actos en fraude o en perjuicio de terceros[1]. Es así toda vez que se puede hacer uso de las figuras del fraude y la simulación en caso de verse afectados intereses de terceros sin tener que recurrir a la prohibición genérica de contratar para los cónyuges.

En este sentido, se ha dicho que “La restricción que se establece no es por la calidad de cónyuges sino por el régimen al que están sometidos y, si la razón primordial era evitar el fraude a los acreedores de alguno de los cónyuges, debió haberse establecido la prohibición por la calidad de cónyuges con independencia del régimen al que se hallen sometidos, pues también los cónyuges separados de bienes pueden celebrar actos fraudulentos… sea mediante enajenaciones simuladas del uno a favor del otro o donaciones francas que provoquen la insolvencia del cónyuge donante, entre otros supuestos…”[2]

Pero tal principio general de contratar entre cónyuges en el régimen de comunidad de bienes sufre dos excepciones: el contrato de mandato y el de sociedad. En ese sentido, el contrato de mandato lo encontramos explícitamente permitido por el art. 459 del CCCN que indica: “Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos”. Si bien, como podemos apreciar, se admite el contrato de mandato entre cónyuges, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456 del CCCN. Cabe recordar que el art. 456 determina: “Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.”

En tanto, con relación al contrato de sociedad, la ley 26.944 (que puso en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación) modificó el art. 27 de la Ley de Sociedades que —actualmente— establece que los cónyuges pueden integrar sociedades de cualquier tipo, lo cual se extiende inclusive a las de responsabilidad ilimitada. Adviértase que el principio de libertad para que los cónyuges puedan integrar los distintos tipos societarios es aplicable tanto a los matrimonios que se hallan sujetos al régimen de comunidad como asimismo a quienes se encuentran sujetos al régimen de separación de bienes. Es decir, resulta indiferente a tales efectos el régimen patrimonial al cual se hallan sometidos los cónyuges en el ámbito societario. En tanto, cuando los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de bienes, gozarán de libertad contractual entre sí en el ámbito civil, ya que no se encuentran alcanzados por la prohibición establecida en el art. 1002 del CCCN. De conformidad a ello, hay una diferencia fundamental en nuestro derecho positivo en cuanto a la posibilidad de que los cónyuges puedan celebrar contratos entre sí según se hallen comprendidos en uno u otro régimen patrimonial. El art. 1002 del CCCN considera a los cónyuges como incapaces e inhábiles para contratar por el hecho de regirse por el régimen de comunidad y, por el contrario, como capaces y hábiles cuando optan por el de separación de bienes. En realidad, el sometimiento a un régimen de comunidad o de separación de bienes no quita que las partes, en su condición de cónyuges, se hallen en las mismas condiciones jurídicas en cuanto a su capacidad para contratar entre sí. No se advierte la diferencia para que en un caso tengan libertad contractual —régimen de separación de bienes— y en otro se hallen inhabilitados para contratar entre sí —régimen de comunidad—.

Colofón

Como podemos apreciar, la diferencia en la contratación entre cónyuges difiere notablemente en el Código Civil y Comercial de la Nación según los cónyuges hayan optado por el régimen de comunidad o el de separación de bienes. Diferencia que, a nuestro criterio, basándonos en el principio de autonomía de la voluntad de los cónyuges, no tiene justificación alguna. Por ello, celebramos la modificación legal que se propugna y que se traduce en la eliminación del inc. d) del art. 1002 del Código Civil y Comercial de la Nación.”

Bibliografía recomendada

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Sobre el autor

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El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.

Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.

A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.

Conocé la Biblioteca Belluscio. Y los videos del Dr. Belluscio en nuestro canal de Youtube (clic para verlos).

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[1] Cf. KRASNOW, Adriana. Tratado de Derecho de las Familias. 1ª edición, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, Tomo II, p. 276. En el mismo sentido, MOLINA DE JUAN, Mariel en Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora., Op. Cit., p. 659.

[2] ARIANNA, Carlos A. Convenciones matrimoniales y contratos entre cónyuges en el Proyecto de Código Civil y Comercial. Derecho de Familia Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia N°66, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 143/144, citado por Azpiri, Jorge, Op. Cit., p. 54.

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