Administración hereditaria inteligente: el contrato de swap aplicado a la indivisión

El contrato de swap —atípico, recíproco y de bajo costo— facilita la administración hereditaria de la comunidad indivisa sin disponer de bienes, sin generar deuda ni pagar cánones locativos innecesarios, y manteniendo los activos productivos durante toda la indivisión.

En este artículo veremos con precisión su concepto, cómo se diferencia de la permuta y del mutuo, su perfecta aplicabilidad en sucesiones, ejemplos concretos, y las pautas indispensables para su válida celebración. Por último, las principales modalidades adaptables al ámbito hereditario.

Una herramienta práctica, inmediata y aún subutilizada que todo administrador de sucesión debería conocer.

Introducción

Existen contratos no previstos por la legislación argentina, pero que nacen de las prácticas diarias y, principalmente, del intercambio comercial y las necesidades de los diversos actores de la economía. Estos contratos son denominados atípicos justamente porque no encuadran, en principio, en alguno de los tipos previstos en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Dentro de estos podemos encontrar un contrato atípico de origen comercial/financiero, utilizado en sus orígenes para relaciones comerciales estado-estado, pero que hoy bien puede extenderse (en sus modalidades aplicables, claro) a las transacciones personales/empresariales y, claramente, a las sucesiones.

Estoy hablando del denominado “swap”, contrato de utilidad para aplicarse en la administración de la sucesión.

¿En qué consiste un contrato de swap?

Es complejo dar una definición del contrato de swap, puesto que su objeto puede variar hoy en día y no siempre encuadra adecuadamente el concepto que se pretende darle. Sin embargo, intentaré dar una definición lo más amplia posible.

En términos generales, el contrato de swap es un instrumento jurídico mediante el cual las partes integrantes (dos o más) se obligan a intercambiar determinados bienes dentro de los plazos establecidos en el contrato para que sean utilizados por una de las partes con fines determinados o indeterminados en el mismo, a cambio de lo cual las restantes partes tienen igual derecho sobre otros bienes que pertenecen a los demás intervinientes del contrato, pudiendo existir una contraprestación determinada en dinero o no.

La característica principal del swap es que las partes se obligan recíprocamente a permitir el uso de ciertos bienes determinados en el contrato en favor de la otra parte por un tiempo determinado y en los períodos determinados o a determinarse, siempre dentro del plazo de vigencia del contrato.

Similitudes y diferencias con otros contratos

Pareciera ser una derivación del contrato de permuta, pero la diferencia sustancial es que en la permuta existe cambio de titularidad entre las partes de los bienes que se intercambian, en cambio, en el contrato de swap no hay cambio de titularidad, sino que se brinda el uso del bien determinado por alguna de las partes, debiendo devolverlo conforme las pautas del contrato.

Tampoco puede emparentarse con el tradicional mutuo, porque en ese caso solo una parte entrega una cosa y la otra se obliga a devolver la misma especie, cantidad y calidad en determinado tiempo, con un interés en caso de corresponder. En el swap ello no ocurre, pues ambas partes se obligan a disponer el uso de determinado/s bien/es de manera recíproca, obligándose a restituir el mismo bien, dado que solo se brinda su uso.

El contrato de swap, entonces, es más bien una especie de “préstamo de uso” que se conceden de manera recíproca entre las partes, en atención a que una requiere de cierto/s bien/es que posee la otra y viceversa.

El contrato de swap en la administración hereditaria

Comenzaré por brindar un ejemplo sencillo de aplicación: un sujeto que se dedica a la ganadería posee un carro para transportar caballos o animales en general, dado que en su actividad lo requiere en forma habitual, aunque no durante ciertos períodos del año; mientras que otra persona posee caballos para desfilar en eventos y un corral que utiliza para ellos cuando requiere visitas de veterinario, pero este corral no es usado en forma permanente.

Extrínsecamente, este modelo de contrato innominado es perfectamente aplicable a las sucesiones, específicamente en lo que hace a su administración, sea esta judicial o extrajudicial.

Es que, durante el estado de indivisión de la comunidad indivisa, es necesario que quien administra o quienes hacen sus veces deban necesariamente hacer que los bienes que forman parte de la comunidad no queden ociosos y, a su vez, que las actividades de la comunidad indivisa —o aquellas que fueren posibles de acuerdo con los bienes que forman parte de ella— puedan continuarse sin mayores problemas o gastos excesivos.

Básicamente, cuando la comunidad indivisa requiere de ciertos bienes temporalmente o en forma esporádica, no le resulta acertada la inversión de importantes sumas para adquirir bienes necesarios para la producción que bien podrían obtenerse mediante un contrato como el descripto en este artículo, a cambio, claro, de brindar el mismo uso de otro bien que la comunidad no requiere de manera permanente o directamente no utilice.

No es menos cierto que este contrato no se utiliza frecuentemente en la práctica, dado el mayor desconocimiento sobre el mismo, la creencia popular de que solo aplica a cuestiones estatales y también porque ese desconocimiento general hace que muchas veces no sea receptado con buenos ojos por los organismos judiciales, en caso de serles presentado, ya sea para rendir cuentas de una administración donde se utilizó o bien para homologarse.

Pautas a tener en cuenta para aplicar el contrato de swap en las sucesiones

Enumeraré algunas pautas generales para tener en cuenta en caso de utilizarse el contrato de swap en una sucesión, sin perjuicio de aplicar las normas generales de todo contrato:

1. El contrato de swap puede desarrollarse dentro o fuera de las sucesiones; no es necesaria la existencia de los procesos sucesorios, pero sí es recomendable tener un acuerdo de administración o claridad en quién la ejerce y por qué razones.
2. Los contratos de swap son perfectamente útiles para ser aplicables en la etapa de administración de la comunidad indivisa hereditaria, sea esta extrajudicial o judicial. Es que, en materia sucesoria, si bien el principio es que la comunidad indivisa no debe perdurar demasiado tiempo, también es cierto que, por diversos motivos, muchas veces se mantiene durante décadas en estado de indivisión; de allí que poseer una amplia gama de contratos con los cuales administrar más eficazmente la misma devenga sumamente necesario.
3. Se tiene que identificar de modo preciso los bienes que cada parte pone a disposición de la otra, en qué tiempos y en qué condiciones de uso. También si existirá el pago de algún canon por dicho uso o no.
4. El contrato es recomendable efectuarlo mediante instrumento particular firmado (privado), con o sin certificación de firma. No requiere forma alguna, toda vez que no se transmite propiedad alguna.
5. Debe expresarse en el instrumento, en forma clara y concreta, cómo se asumirán las responsabilidades por cualquier daño que se causare durante el uso que cada parte haga de los bienes que respectivamente están a disposición de la otra. En su caso, la obligatoriedad de seguros u otras garantías al respecto.
6. Identificar en forma clara a quién representa a la sucesión y en carácter de qué tipo de administración lo hace, así como la duración y vigencia de su ejercicio.
7. Establecer en forma concreta la duración total del contrato, el cual es recomendable que no supere el tiempo de duración de la administración encomendada al administrador de la sucesión, si la hubiere.

Ejemplos de swaps en la comunidad indivisa hereditaria

A mero modo de ejemplos, mencionaré algunas situaciones donde podría utilizarse el contrato de swap en la comunidad indivisa hereditaria:

a. Poner en uso bienes muebles o inmuebles que no son utilizados por la comunidad indivisa, en beneficio de otra parte, a cambio de tener disposición de otros bienes o cánones respectivos por el período de uso, de manera que se impide la pérdida de recursos y se evita caer en contratos de leasing o alquileres.

b. Misma situación descripta anteriormente, pero en sentido inverso; es decir, bienes que la comunidad necesita, pero no de forma permanente, para explotar otros o participar en sociedades, evitando ingresar en otras figuras contractuales más complejas.

c. Obtener una fuente de recursos o financiamiento sin ingresar en mutuos tradicionales, puesto que es una puesta a disposición para el caso de requerirse (pudiendo establecerse como mecanismos de reserva, resguardo, garantía o similares de otras obligaciones).

d. Intercambiar bienes que son producidos por la comunidad indivisa hereditaria por otro que requiera o por el uso de determinados bienes que se necesiten.

e. Facilitar la explotación de actividades sin necesidad de ingresar en el gasto continuo, excesivo o bien de alto impacto para los ingresos de la comunidad que son necesarios para la eficiente realización de las actividades, sobre todo en comunidades indivisas hereditarias pequeñas.

Lo más importante de los swaps en la administración de las sucesiones es que se trata de contratos que no requieren otorgarse bajo escritura pública; de allí que su costo sea más ventajoso y, desde luego, más expeditivo en su redacción y formalización entre las partes.

Desde luego, es un contrato atípico de cierta complejidad que requiere de la intervención de un profesional abogado que redacte las cláusulas respectivas conforme lo convenido y deseado por las partes, dándole el debido marco legal.

Tampoco requiere inscripción alguna en ningún registro (como sí ocurre con algunos tipos de leasing).

Por otro lado, como se trata de contratos típicos de administración ordinarios que no implican alterar el contenido de la herencia ni disponer de la titularidad de los bienes, no requieren de la aprobación o unanimidad de los herederos (como sí los actos de disposición de los bienes o administración extraordinaria, así como locación por encima de los plazos legales máximos o que pudieren comprometer la solvencia económico-financiera de la comunidad indivisa hereditaria).

Modalidades de swaps

Podemos encontrar varias modalidades del contrato de swap, todas las cuales son aplicables al ámbito de las sucesiones.

Detalle a continuación algunas, sin que implique el agotamiento de las existentes, como también que pueden originarse otras atento a la libertad en la creación de figuras contractuales que emana de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación:

1. Swaps de monedas o dinero en general: en este tipo de intercambio cada parte se obliga a brindarle a la otra una determinada cantidad de cierta moneda especificada en determinados períodos y con cierta finalidad, pudiendo serle exigida la devolución contra la entrega de la otra moneda. Pueden contener alguna clase de interés. No se trata de los tradicionales mutuos porque aquí requiere necesariamente una contrapartida de otra moneda a disposición de la otra parte y porque debe emplearse a fines específicos. Este mecanismo podría permitir, entre particulares, tener liquidez en determinados períodos sin caer en un endeudamiento. Esta figura contractual admitiría la disposición de otro tipo de bienes que no sean dinero, transformándose de esta forma en más flexible y adaptable a la necesidad sin que implique endeudamiento alguno. Es un contrato que puede relacionarse con contratos a futuro.
2. Swaps de materias primas: en este caso se intercambian materias primas para evitar las fluctuaciones en los valores de las mismas. En general es materia prima por otra de distinta especie, pero que les resultan de utilidad a las partes.
3. Swaps de bienes muebles o inmuebles: en este tipo de contratos de swap se permite que una parte intercambie determinados bienes por otros sin necesidad de pago de canon alguna, excepto un mínimo por uso tradicional. Generalmente este swap puede ser útil entre sujetos que poseen inmuebles en determinadas localidades y requieren en otras, intercambiándose con los inmuebles de otra parte por la necesidad de contar con inmuebles en otra localidad, evitando de esta forma el pago de cánones locativos.

Los presentes tipos de swaps no agotan todos los demás que las prácticas pusieron en marcha, existiendo entre ellos los denominados swaps financieros, creditorios, entre otros.

Conclusión

En definitiva, el contrato de swap termina siendo una de las herramientas más potentes y todavía más ignoradas que tiene hoy cualquier administrador (judicial o extrajudicial) para llevar adelante una administración hereditaria inteligente de la comunidad indivisa hereditaria.

No transmite dominio, no genera deuda, no obliga a escritura pública, no necesita unanimidad de los herederos y, sobre todo, evita que los bienes queden ociosos o que la sucesión tenga que salir a alquilar, tomar leasing o pedir mutuos cada vez que necesita algo en forma temporal. En un país donde la indivisión hereditaria prolongada es la regla y no la excepción, poder mantener los activos productivos y seguir generando utilidad sin tocar el capital de la herencia es oro en polvo.

El gran obstáculo sigue siendo el mismo que mencionamos al principio: el desconocimiento. Mucha gente cree que el swap es sólo para bancos o para Estados, y muchos jueces todavía lo miran con cara rara la primera vez que lo ven en una rendición de cuentas. Pero la realidad es que, bien redactado por un abogado que entienda la figura, pasa el filtro sin problemas y después hasta lo empiezan a pedir.

Así que la próxima vez que estés frente a una sucesión que lleva años en estado de indivisión, con un campo que no se usa todo el año, un departamento vacío en otra provincia, un camión que sobra seis meses o simplemente necesitás liquidez en dólares por noventa días… frená un segundo. Antes de firmar un alquiler caro o salir a buscar un préstamo, preguntate si un contrato de swap no te resuelve la película más rápido, más barato y sin dejar secuelas en la masa hereditaria.

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Bibliografía recomendada

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Algunos antecedentes del Dr. Jorge A. Germano

El Dr. Jorge A. Germano es abogado y ejerce la profesión de manera liberal en el ámbito provincial y en el fuero federal.

Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (Buenos Aires), fue integrante de la Comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Mercedes (2013-2016) y del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del mismo colegio (2016-2017).

Como especialista en Derecho sucesorio ha publicado una colección de libros de la temática: Derecho sucesorio (teoría); Práctica del derecho sucesorio; Administración de la sucesión; Proceso sucesorio (Nación + Pcia. Bs. As.); Medidas cautelares en procesos sucesorios; Vocación hereditaria; Contratos y pactos sucesorios; Partición de herencia; Cesión de derechos hereditarios; Planificación sucesoria; Sucesiones internacionales; Honorarios de abogados en sucesiones.

Es un referente doctrinario a nivel nacional e internacional en derecho sucesorio, autor de diversos artículos sobre derecho sucesorio y publicaciones de contenido legal en medios periodísticos.

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