En este artículo analizaremos el alcance de la actual legislación sobre las personas nacidas post Mortem bajo la modalidad de técnicas de reproducción humana asistida, las acciones de filiación en relación con ellas, la relación con el derecho sucesorio y los efectos que produce la falta de consentimiento previo, informado y libre en cuanto a la vocación hereditaria.
Introducción
La modernidad llevó a la aparición de diversas prácticas de fecundación para aquellos supuestos donde por razones de salud o bien personales las personas no pudieren procrear, así como también para cumplir el acabado deseo de ser progenitores aun cuando no se posea un cónyuge o conviviente, sea del mismo o distinto sexo.
Sin ingresar en el análisis de razones, el mundo se encaminó a disponer técnicas de reproducción humana asistida que fueron receptando lentamente las diversas legislaciones para evitar vacíos legales frente a estas técnicas y sus consecuencias legales para los nacidos mediante estos procedimientos.
Nuestro ordenamiento civil y comercial actual recepta en su articulado la filiación por medio de técnicas de reproducción humana asistida aun cuando reste una legislación que permita llenar algunos grises legales aun existentes.
Veremos en este articulo la incidencia de dichas técnicas en el derecho sucesorio.
Filiación por reproducción humana asistida
Los artículos 560, 561 y concordantes del Código Civil y Comercial establecen que para poder utilizarse las técnicas de reproducción humana asistida es necesario el consentimiento previo, libre e informado de los sujetos que brinden sus gametos para la utilización de los mismo y en qué condiciones.
El articulado solo se limita a mencionar que debe cumplirse con los requisitos que surjan de la reglamentación respectiva. Actualmente dicha reglamentación es inexistente en nuestro ordenamiento.
De allí que para estas técnicas mencionadas sea menester el cumplimiento de las limitaciones que dispone el artículo mencionado, a saber: consentimiento previo, libre e informado.
Cuando el legislador dispuso estos requisitos quiso indicar que aquel que aporte gametos (sea masculino o femenino) deberá estar previa y adecuadamente informado de las técnicas mediante las cuales podrá hacerse uso de dichos gametos, riesgos, prácticas médicas, y todos los datos que resulten necesarios para comprender de forma acabada y completa la modalidad en la cual podrán ser utilizados los gametos, la seguridad y los tiempos o plazos para su utilización.
En segundo lugar, deberá cumplirse con el requisito de ser un consentimiento libre, es decir que no se encuentre condicionado de forma alguna la expresión de voluntad del sujeto aportante de los gametos e interviniente en la técnica de reproducción humana asistida.
El aportante del material genético puede establecer ciertas condiciones para la utilización de dicho material. Por ejemplo: personas que pueden utilizarlo, si es válida su utilización post mortem, si puede utilizarlo más de una persona o más de una vez, etc. Pero estas condiciones no privan al consentimiento de su carácter de libre, puesto que la libertad a la que se refiere la legislación hace referencia a no encontrarse viciada la voluntad procreacional del aportante del material genético y de estar debidamente informado para conceder su autorización para su utilización dada las consecuencias que ello podría generar.
Finalmente, el consentimiento debe ser previo. Esto quiere decir, otorgarse antes de practicar la técnica de reproducción humana asistida. Toda expresión posterior carece de valor al menos en lo que hace a materia de filiación y por consecuencia, sucesiones.
Para profundizar acerca de las relaciones establecidas por parentesco recomiendo la lectura de mi obra titulada “Derecho sucesorio según el nuevo Código Civil y Comercial” a fin de profundizar los conocimientos sobre el parentesco y su relación con el derecho sucesorio.
Debe aclararse que conforme a la redacción del art. 562 del CCCN nuestro ordenamiento admite el reconocimiento de filiaciones que cumplan con el consentimiento ut supra mencionado tanto para aquellos que aporten gametos para ser usado por los convivientes, parejas o cónyuge como en aquellos supuestos donde el aporte se efectúa al solo efecto de que otros sujetos distintos del aportante puedan cumplir con su voluntad procreacional.
Forma en que debe otorgarse el consentimiento
En cuanto a la forma en que debe otorgarse para una correcta exteriorización del consentimiento, el Código Civil y Comercial nos habla que el instrumento donde se otorga debe contener los requisitos que determinen las disposiciones especiales de la jurisdicción para que posteriormente pueda ser certificada ante autoridad sanitaria o bien protocolizada ante escribano publico
Varias críticas podrían hacerse a este punto, pero la central es que conforme está redactado el consentimiento puede otorgarse mediante cualquier instrumento público o privado siempre que permita la posterior certificación de firmas por autoridad sanitaria o bien protocolizarlo frente a escribano.
Aquí resta dejar en claro que el instrumento bien puede ser objeto de homologación judicial u otorgarse frente a sede judicial, el CCCN no puede otorgar una potestad tan importante como es prestar consentimiento para técnicas de reproducción humana asistida mediante un simple instrumento y no permitir que la misma se otorgue judicialmente.
Esta interpretación merecerá seguramente la necesidad de que la jurisprudencia en el futuro vaya emitiendo precedentes en tal sentido.
Por último cabe dejar en claro que este consentimiento puede ser revocado, con la única limitación de que se emita antes de que el embrión sea implantado o que se haya concebido la persona por nacer.
Filiaciones admitidas legalmente
Conforme lo antes expuesto, nuestro ordenamiento civil establece que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos -descendientes- de quien dio a luz (progenitora) y de quien prestó su consentimiento previo, informado y libre con independencia de quien aporte los gametos.
De esta forma, el Código Civil y Comercial pareciera que omite la posibilidad de la procreación mediante estas técnicas de reproducción por sustitución de vientres (ya que la ley menciona que son hijos de quien dio a luz), pero debe tenerse presente que al mencionarse que son hijos de quien presta el consentimiento previo, libre e informado con independencia de quien aporte los gametos podría interpretarse de forma abierta que esta técnica está permitida.
Sin embargo, siendo que respecto a esa técnica el CCCN no es lo suficientemente claro, puesto que quien da a luz debe declarar que la procreación es en referencia a otros sujetos (aportantes o no de los gametos) es recomendable que se efectúen autorizaciones judiciales a fin de evitarse planteos al respecto hasta tanto la legislación sea modificada o se dicte una legislación específica modificatoria o complementaria del Código Civil y Comercial.
Filiaciones post mortem
Finalmente, el legislador estableció la posibilidad de la existencia de filiaciones de carácter post mortem, es decir hijos póstumos.
Si bien esto ya está previsto en el ordenamiento civil derogado y en el actual respecto a la filiación biológica surgida dentro del matrimonio y dentro de los plazos fijados por el legislador -presunción de paternidad-, el actual ordenamiento agrega el supuesto de nacimientos post mortem provenientes de técnicas de reproducción humana asistida.
En tal sentido es claro el ordenamiento al establecer en el art. 2279 inc. c) que tienen vocación hereditaria los nacidos con posterioridad al fallecimiento del causante mediante técnicas de reproducción humana asistida siempre que estas cumplan con el debido consentimiento previo, informado y libre que exigen los artículos que vimos precedentemente.
En este tópico no cabe dudas que los nacidos que posean la respectiva partida de nacimiento habiéndose cumplido con la pertinente autorización y consentimiento en los términos que se hubiere expresado por el causante -no fuera de dichos limites- generará en el nacido con vida el derecho a heredar al causante como cualquier otro hijo de este.
Qué sucede cuando no hay consentimiento previo
Doctrinariamente surgen las dudas respecto a qué sucede en los supuestos en que no se hubiere cumplido con este consentimiento previo o bien en exceso al mismo.
No parece difícil deducir que estaríamos ante un supuesto de falta de vocación hereditaria en el nacido y en virtud de ello no se quita necesariamente el vínculo filiar, pero no tiene capacidad para suceder.
En lo que respecta a la vocación hereditaria, su forma de nacer y momento del nacimiento, como así la forma de perderse la misma, resulta importante analizar en forma pormenorizada este instituto base del derecho sucesorio, para lo cual recomendamos nuestra obra titulada “Vocación hereditaria. Adquisición y perdida”.
Mas allá de estas consideraciones, cabe también contemplar el factor humano que parece no estar previsto en el ordenamiento actual, esto es que la decisión de procreación en los términos que hubiere ocurrido no resulta del consentimiento del propio nacido sino de los progenitores, o al menos de uno de ellos en el supuesto de hijo póstumo.
En tal sentido entiendo que a diferencia de lo que ocurre con la pérdida de la capacidad para suceder en la figura de la indignidad -que priva de la vocación hereditaria- en esta última la pérdida surge directamente por los actos que desarrolla el devenido indigno. En cambio, en el caso del nacido póstumo, se le priva de esa capacidad por no poseer el consentimiento previo o bien excederse en los términos del consentimiento libre, informado y previo otorgado.
Este tópico deja desamparado a un menor por el solo hecho de las acciones de otro sujeto -quien hace uso del consentimiento en forma distinta o bien sin el consentimiento- por lo cual al menos en principio debería evaluarse alguna acción para resarcir por los daños ocasionados al menor en virtud del accionar del o la progenitora que le causa el perjuicio de perder la capacidad de heredar.
Esto es importante tenerlo presente ya que el desamparo de un menor provoca la violación de sus derechos más elementales, como en el caso, por el solo hecho de las decisiones de ambos o uno de los progenitores.
Acciones de filiación e impugnación. Reclamo de herencia.
Finalmente cabe decir que los nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida gozan de iguales derechos que cualquier heredero.
Sin embargo, en lo que respecta a las acciones de filiación, ello es distinto por tratarse de técnicas especiales de reproducción.
Es así como el ordenamiento civil impide que se interpongan acciones de impugnación o desconocimiento (art. 577 del CCCN) de la filiación cuando se hubiere prestado el consentimiento previo, libre e informado por parte del progenitor/a.
Sí puede ser motivo de impugnación la/s autorizaciones mediante consentimiento previo, libre e informado para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida a través de las acciones que consideren según el tipo de acto mediante el cual fue otorgado dicho consentimiento.
En cuanto a las acciones de reconocimiento de la filiación al ser realizadas mediante técnicas de reproducción humana asistida no se requiere la utilización de estas acciones ya que no puede desconocerse el carácter de progenitor en tal supuesto.
Finalmente debe decirse que los nacidos post mortem mediante las técnicas de reproducción humana asistida gozan de los mismos derechos de cualquier heredero siempre que se respete el consentimiento previo, informado y libre, es por ello por lo que pueden ejercer las acciones de petición de herencia cuando deban excluir o conjuntamente heredar a otros sujetos por su carácter de herederos.
La acción de petición de herencia es uno de los modos de obtener el reconocimiento del carácter de heredero mediante exclusión o bien juntamente con otros herederos. Esta acción puede verse analizada en forma somera en mi obra “Derecho sucesorio según el nuevo Código Civil y Comercial”, puede encontrarse más detallada en “Vocación hereditaria. Adquisición y perdida”. En cuanto a la parte práctica para el ejercicio de esta acción puede recomendarse como obras que contienen modelos de tal petición y las medidas que pueden ser solicitadas en tal carácter, las tituladas “Practica del derecho sucesorio” y “Proceso Sucesorio. Fuero Federal, Nacional y Provincia de Buenos Aires”.
Bibliografía recomendada
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Algunos antecedentes del Dr. Jorge A. Germano
El doctor Jorge A. Germano es abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
Ejerce la profesión de manera independiente en Provincia de Buenos Aires y Fuero Federal del Interior.
Fue integrante de la Comisión de Jóvenes Abogados del Departamento Judicial Mercedes (B) e integrante del Instituto de Derecho Procesal Civil y Comercial del Colegio de Abogados del Departamento Judicial Mercedes (B).
Como especialista en Derecho sucesorio ha publicado una colección de libros de la temática: Derecho sucesorio – teoría; Práctica del derecho sucesorio; Administración de la sucesión; Medidas cautelares en procesos sucesorios; Vocación hereditaria; Contratos y pactos sucesorios.
Canal de YouTube de capacitación gratuita (clic para verlo).
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