Proyecto Mochila Argentina. Flexibilización laboral. Análisis crítico

En el presente artículo se analiza la propuesta de flexibilización laboral denominada “MOCHILA ARGENTINA”, su eventual impacto en el diseño actual del derecho del trabajo, y las consecuencias jurídicas para los trabajadores.

1. Ejes del Proyecto Mochila Argentina y sus fundamentos

Se ha conocido a través de los medios de comunicación, una propuesta de modificación del régimen indemnizatorio por despido, mediante la creación de un fondo denominado “Seguro de Garantía de Indemnización” (SGI) conformado por el aporte de las empresas, y calculado sobre su nómina salarial, que sería administrado por la ANSES, la Superintendencia de Seguros, y una Entidad de Control a designar.

El trabajador que perdiera su empleo, independientemente de la forma de extinción del contrato de trabajo, tendría derecho a percibir una prestación, en reemplazo de la indemnización por antigüedad, abonada en cuotas mensuales equivalentes y actualizadas a su último sueldo, en base a su antigüedad en el empleo. El derecho a la prestación viaja en la “MOCHILA” del trabajador, cuando pasa de empresa a empresa, pudiendo percibirlo ante la extinción del vínculo, o bien ahorrarlo y acumularlo al que se vaya devengando en el nuevo empleo.

Como se explicará a continuación, estamos ante una propuesta de modificaciones que disminuyen la protección que la ley otorga al dependiente, contrarias al artículo 14 bis CN y Convenios Internacionales 75 inc. 22 CN que seguidamente citaré.

Los fundamentos bajo los que se pretende justificar la reforma propuesta son los mismos que se han esbozado para intentar flexibilizaciones anteriores, entre otros: la alta litigiosidad; el desaliento para la llegada de inversiones y para la creación de empleo formal que supone la actual legislación; y la persistencia de altos índices de desocupación.

Se procuran reformas que, en el argumento de quienes las propician, potencialmente “podrían” generar condiciones de competitividad en la región, atrayendo empresas, y creando empleo.

Derechos conquistados versus hipotéticos resultados beneficiosos futuros. El planteo pone en cabeza de los derechos indemnizatorios que se pretenden restringir, la responsabilidad por la falta de creación de empleo, y empleo “registrado”, etc.

De tal manera la iniciativa, claramente regresiva, se deja ver como una “nueva prueba” o estrategia para el desarrollo y crecimiento del país en el campo del trabajo y la producción.

Prueba no solo que no asegura el resultado esperado, sino que ya en la década del ´90 quedó demostrado que la flexibilización de los derechos laborales no trae como consecuencia la creación de puestos de trabajo, y mucho menos de empleo de calidad.

Recordemos que mediante el denominado “Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social” en el año 1994, se dictaron leyes con tinte desprotectorio (leyes 24.465; 24.467; 24.557; entre otras), que no impidió el proceso de crisis que se inició en nuestro país a partir de 1997 y que culminó en el fenomenal colapso económico social del 2001-2002”[1].

Contrariamente, el país detectó una considerable baja de la desocupación, mientras se encontró vigente el incremento indemnizatorio (doble indemnización por despido) establecido por el artículo 16 de la ley 25.561 y continuado por normas posteriores con modificaciones, que tuvo vigencia desde el 6 de enero de 2002 al 10 de septiembre de 2007.

Reitero, nada garantiza la concreción de los objetivos que se expresan como justificativos del recorte de derechos para el más débil del vínculo laboral, que implica la propuesta.

El derecho del trabajo no tiene como función la creación de empleo, o ser un atractivo para la llegada de nuevas inversiones, sino regular una relación tan particular entre desiguales, generando protecciones tendientes a intentar nivelar esas desigualdades que se dan de hecho en la relación.

Por otro lado, la reducción de la litigiosidad, no se logra eliminando la obligación patronal (derecho del trabajador) que al incumplirse, luego es reclamada en juicio, sino cumpliéndola.

2. Nuevo planteo, las mismas ideas

Claro está que identificar cualquier propuesta o proyecto con la frase “flexibilización laboral”, impide su avance, debate o tratamiento, atento a la mirada negativa que ello puede causar en los trabajadores.

Es así que la presentación e intento de instalación del tema en los medios desde lo discursivo se plantea con términos abstractos como “mochila argentina” o “seguro de garantía de indemnizaciones”, intentando crear la convicción no sólo de que la propuesta de aplicarse tiene potencialidad para bajar la desocupación, sino, y principalmente que la misma implicaría la ampliación de derechos para las personas trabajadoras.

Pero, bajo el manto discursivo, cuando la propuesta se pasa por el tamiz de los principios del derecho laboral, se puede desentrañar el verdadero espíritu desprotectorio de la misma.

3. Eliminación de la indemnización por despido

La Constitución Nacional, mediante su artículo 14 bis, dispone que el trabajo “gozará de la protección de las leyes”.

Dicha protección importa garantizar, no sólo el trabajo decente, mediante condiciones dignas y equitativas de labor, ingreso justo, etc., sino también, y como primer medida el mantenimiento del vínculo, es decir, la protección contra el despido arbitrario.

Despido sin causa que lesiona la expectativa de continuidad del contrato que se le asegura al trabajador (art. 90 LCT).

En tal escenario, la indemnización por antigüedad cumple dos finalidades: repara el daño que genera el incumplimiento del empleador de respetar la continuidad indeterminada del contrato efectuando un despido arbitrario; y asimismo, en cierta medida, funciona como limitador de la voluntad del empleador de extinguir el vínculo sin una justa causa.

Instrumentos que aseguran la perdurabilidad del contrato y a la vez la ratifican son, entre otros: la regla de conservación del contrato en caso de duda; la exclusión de presunciones en contra del trabajador en base a su silencio; principio de irrenunciabilidad. Además, recordemos que todo el abanico de principios del derecho del trabajo, es el cristal a través del cual debe verse lo referido al vínculo laboral, y sobre todo lo relativo a su extinción, dada la importancia mayúscula que reviste el puesto de trabajo para el dependiente.

Tales reglas y principios que vitalizan y ratifican la vigencia del contrato y se vinculan con el espíritu de la protección contra el despido arbitrario, sin dudas, refuerzan el real objetivo del trabajo humano, y del contrato de trabajo, alejándolo de ser una simple mercancía. Recordemos que el trabajo es un camino sobre el que el trabajador instrumenta su desarrollo personal, familiar y social.

El proyecto mochila argentina importa la eliminación de las dos funciones principales de la indemnización del artículo 245 LCT: disuasiva del despido arbitrario y reparación del daño que el despido genera.

3.1. Función disuasiva contra el despido

La indemnización por antigüedad es la consecuencia jurídica del despido sin una justa causa.

La prestación “que se denomina indemnización” en la propuesta, sin serlo, se devengaría a favor del trabajador, en virtud del hecho del “desempleo” sin importar el modo de extinción del contrato, y no como consecuencia de un incumplimiento del empleador. Lo que acarrea la eliminación de la disuasión contra el despido que implica la indemnización actual del artículo 245 LCT.

La propuesta centra la atención en la extinción del contrato, cuando ya sucedió, y no en la prevención del despido sin causa, evitando el mismo. Corre de foco el eje de la protección. No se protege al empleo, sino que se otorga una prestación para que el trabajador intente mantenerse económicamente, hasta una nueva contratación.

Pierde sentido la noción de “despido arbitrario”, que es la causa de la reparación, y el hecho a evitar.

La prestación se percibe a causa de la extinción, y no del incumplimiento patronal.

La modificación pretendida importa la inestabilidad de los vínculos laborales, y principalmente la flexibilidad para extinguir el contrato, atento a que sin perjuicio de continuar vigente la prerrogativa y principios tendientes a la continuidad (14 bis CN; arts. 90, 10 y ccts LCT) el acto del empleador de incumplir y no respetar tal obligación, carecería de sanción.

Lo que acarrea la eliminación de la disuasión o limitación de la voluntad del empleador contra el despido arbitrario que implica la indemnización actual del artículo 245 LCT.

Téngase en cuenta que apenas si la tarifa en la actualidad cumple esta función[2]. En una reforma como la que se pretende, el resguardo constitucional de protección contra el despido arbitrario quedaría abstracto.

Incluso, recordemos que ya en fecha 13 de diciembre de 2019 se declaró la Emergencia en Materia Ocupacional mediante la cual a fin de evitar la pérdida de empleos dado la crisis de aquel momento se estableció el devengamiento de la duplicación de la indemnización para el trabajador despedido sin causa durante su vigencia (posteriormente prorrogada).

El propósito de la medida es potenciar transitoria y excepcionalmente la estabilidad, debilitada por la crisis denunciada en el decreto, nivelando el desequilibrio en la protección contra el despido arbitrario generado por tal situación particular, desalentando los despidos mediante el aumento de la tarifa.

Pero, posteriormente, la crisis derivada del Covid-19 sin dudas agravó la situación y los hechos demostraron que el DNU 34/2019 era insuficiente por sí solo para garantizar en la práctica que durante la emergencia por Covid-19 los trabajadores conservaran sus puestos de trabajo. En virtud de lo explicado y otros fundamentos esgrimidos en el DNU329/2020 y sus prórrogas, se encuentra vigente la prohibición de despidos.

3.2. Reparación del despido arbitrario

En el proyecto, la “prestación”, no sanciona ni repara incumplimiento contractual alguno, ya que la causa de su devengamiento es el estado de “DESOCUPACION”, del trabajador.

La prestación carece de naturaleza indemnizatoria, ya que cubre una contingencia social como es el “desempleo”, excluyéndola del marco contractual.

En síntesis, la indemnización del artículo 245 LCT nace de un incumplimiento contractual del empleador, y repara sus consecuencias. Y el proyecto desvanece la responsabilidad directa del empleador por el incumplimiento, imponiendo un seguro de desempleo privado y complementario del vigente mediante.

El esquema corre al empleador de la titularidad del pago de la prestación, quien es responsable por los daños que genera el despido incausado.

Al eliminarse la reparación tarifada de daños por despido incausado, nada impediría que el trabajador pretenda a todo evento, la reparación en virtud del derecho común.

3.3. Forma de cálculo y de devengamiento de la prestación

Extinguido el contrato de trabajo, el dependiente percibiría mes a mes una suma igual a su “último salario”, hasta agotar sus periodos de antigüedad.

El escenario plantea una baja de la base de cálculo de la indemnización, atento a que la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año (245 LCT), es superior, en general, que el “salario del último mes de trabajo”.

Por ejemplo, ello puede observarse en las bases salariales de cálculo diferenciales del preaviso omitido (criterio de normalidad próxima) y de la indemnización por antigüedad. Incluso la base de cálculo de la indemnización por preaviso sería mayor a la prestación que se pretende, dado que la primera contempla los aumentos convencionales otorgados luego del distracto que se hubiesen devengado al dependiente si hubiese laborado el periodo de preaviso omitido.

Por otro lado, el pago por renta periódica implica una clara disminución de derechos (lesiona las garantías de los arts. 14, 14 bis y 17 CN, entre otros), atento a que en el esquema actual, la indemnización se devenga en un solo pago. La propuesta importa la pérdida de la disponibilidad y control del dinero por el damnificado por el despido. Claramente, la administración de la suma total le permite obtener frutos más rentables, conservando el capital, que si se abona en cuotas mensuales.

En este punto, corresponde recordar los fundamentos del fallo “MILONE”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre la inconstitucionalidad del pago mediante renta periódica pero de indemnización por accidentes o enfermedades profesionales.

Asimismo, dicha forma de pago, es más grave para los trabajadores mayores, que habitualmente suelen tener mayor inconveniente en la reinserción laboral, luego de un despido. Y es común que dependientes con muchos años de antigüedad, no pudiendo reinsertarse, utilicen dicho capital para emprender, independizarse. Lo cual es imposible si el capital se abona en cuotas.

3.4. Falta de pago en término de las indemnizaciones

La propuesta aparta al empleador de su responsabilidad resarcitoria respecto del despido, limitando su obligación a efectuar el aporte al fondo en base a su masa salarial.

De tal manera, asimismo, importa desnaturalizar la indemnización del artículo 2 de la ley 25.323.

Recordemos que el artículo 2 de la ley 25.323 sanciona al empleador que, previa intimación del trabajador, incumple su obligación de abonarle las indemnizaciones por despido, obligándolo a iniciar reclamo administrativo o judicial para percibirlas. Indemnización que constriñe al empleador a pagar las indemnizaciones en tiempo oportuno, y además repara el daño que causa al dependiente la morosidad en el pago de las indemnizaciones derivadas de la extinción contractual.

De esta manera, el hecho de no ser el empleador el obligado al pago, podría ser usado por las demandadas para justificar la improcedencia de la sanción del art. 2 de la ley 25.323, en un caso concreto. Sin perjuicio de entender que pese a la creación de un seguro, el empleador no dejaría de ser quien debe garantizar la indemnidad del trabajador.

4. Hacia los contratos temporales

Mediante la propuesta, el monto de las indemnizaciones deja de ser decisivo al momento de tomar la decisión de despedir. Ya no es un condicionante. El empleador tendría la libertad de despedir. Tal como se vio, se pierde la noción de despido “arbitrario”, y de “injuria laboral”.

Este mecanismo atenta contra la figura del contrato por tiempo indeterminado, creando de hecho, contratos temporales, y debilitando incluso los requisitos rígidos necesarios en las modalidades contractuales (plazo fijo; eventual; etc.) para el apartamiento del principio general, el contrato por tiempo indeterminado. Pierde sentido el sistema. Y tendríamos contratos temporales de hecho, por la facilidad para despedir.

5. Disminución de la calidad del empleo

Cuando se dice que el derecho a la antigüedad del trabajador se acumulará, no se perderá, lo llevará en su “mochila” de empleo a empleo, no debe olvidarse que la indemnización por despido es solamente uno de los derechos que se calculan y nacen a través de la antigüedad en el puesto de trabajo. Es decir, los demás derechos derivados o dependientes de la antigüedad, no viajarán en la mochila, sino que se desvanecerán en vínculos precarios por la facilidad del despido.

En este sentido, el período vacacional, la licencia por enfermedad inculpable, la asignación salarial “antigüedad” de los convenios colectivos, la promoción automática de categorías de ciertos convenios colectivos de trabajo, son solo algunos de los derechos que derivan de la antigüedad. Derechos que no se gozan, o en determinados casos son limitados, en vínculos con poca antigüedad.

De esta manera al facilitar la salida de los contratos de trabajo, claramente, el empleador podrá reemplazar al dependiente con más derechos por su antigüedad, por un nuevo trabajador con salario menor por categoría básica, sin asignación por antigüedad de convenio, con poca licencia para el caso de que enferme, con menor periodo vacacional, etc.

La propuesta empeorará la calidad de empleo.

Por otro lado, recordemos que con el sistema actual de protección contra el despido arbitrario, ya al trabajador le resulta dificultoso reclamar derechos incumplidos (deuda salarial, elementos de seguridad, entre otros) en el marco de la dación de tareas, por miedo a perder su empleo. Con el sistema propuesto de inestabilidad absoluta, esta dificultad se convertirá en imposibilidad de hecho, acrecentando la desigualdad contractual entre el trabajador y el empleador, a favor de este último.

6. A modo de conclusión

El Proyecto Mochila Argentina, en base al análisis efectuado, se traduce en una clara disminución de derechos, contraria a los postulados del artículo 14 bis CN, y a los principios del derecho del trabajo.

Contradice el principio de progresividad que se consagra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (artículo 26), y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 2.1), ambos con jerarquía constitucional en virtud del artículo 75 inciso 22 CN, mediante el cual no puede disminuirse la protección actual contra el despido arbitrario como se pretende. Atenta asimismo contra el principio de indemnidad.

Las modificaciones propician contratos cortos, precarios, con salarios bajos, y con derechos mínimos. Se acentuará la desigualdad contractual presente en el contrato de trabajo.

La puesta en marcha del sistema propuesto no generaría las consecuencias que supuestamente tiene en vista, como ser: la baja de la litigiosidad; la creación de empleo formal; y la generación o atracción de inversiones.

Posiblemente, en un comienzo la litigiosidad bajaría. Pero posteriormente, traería aparejado planteos judiciales diversos, tendientes a una adecuada reparación de los despidos arbitrarios, en cuanto a la base de cálculo y manera de devengamiento, o bien a la inconstitucionalidad de todo el sistema. Nada impediría el reclamo de indemnizaciones extratarifadas en base al derecho común.

Todo ello generaría una situación de incertidumbre e inseguridad, que propiciará el desempleo, y el alejamiento de las inversiones.

Claramente, si se pretende encontrar las causas del desempleo, de los altos índices de trabajo no registrado, del desaliento para invertir en el país, no debe buscarse en el “derecho laboral”.

Ciertamente, el derecho del trabajo necesita reformas, y readecuación de algunos de sus institutos. Pero no reformas para disminuir derechos como las que se propician en el proyecto en análisis. Sino, reformas para ampliar derechos o dotar de efectividad ciertos derechos que a la luz de las nuevas tecnologías han perdido su fuerza. No debe olvidarse que el trabajador es sujeto de preferente tutela.

——- Notas ——–

[1] SCHICK Horacio, Informe Labora N° 64, Disponible en sitio Web: http://www.estudioschick.com.ar/in_64.pdf

[2] FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos – FERNÁNDEZ MADRID, Diego, Injurias, Indemnizaciones y Multas Laborales: Un Análisis Integral de la Jurisprudencia, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 641.

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Antecedentes del autor: Dr. Sergio A. Arce

El Dr. Sergio Adrián Arce es Abogado.

Especialista en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Profesor Universitario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA)

Autor y coautor de libros sobre la temática. Autor de artículos de doctrina y trabajos de investigación sobre la temática

Vice Director del Instituto de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de Morón.

Miembro de la Comisión de Derecho Laboral del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (ColProBA).

Conferencista nacional e internacional, y disertante en Congresos de Derecho Laboral, cursos de posgrado en distintas Universidades y Colegios de Abogados del país.

Ha asesorado a sindicatos, integrando la asesoría jurídica de los sindicatos SMATA y APA.

Fundador en el año 2006 y director del estudio jurídico «Arce & Asociados – Abogados», en Morón, Provincia de Buenos Aires, dedicado íntegramente al derecho laboral parte trabajadora y empresaria.

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