La obligación de dar moneda extranjera

¿Qué ocurre si el deudor tiene la obligación de dar moneda extranjera? ¿Puede reemplazar la prestación con moneda de curso legal? La respuesta a esta pregunta viene de la mano de una suerte de aparente contradicción que emerge entre los artículos 765 y 766 del CCyC.

Para resolverlo, la doctrina y la jurisprudencia, han fijado sus interpretaciones. Desde ya, que no cabe otra solución que integrar los dos artículos. Partiremos entonces de la normativa, para luego presentar la interpretación doctrinaria y judicial.

Normativa relacionada a la obligación de dar moneda extranjera

Para comenzar, el Código Civil y Comercial de la Nación regula la cuestión en dos artículos que parecen contradecirse y que meritaron la división de la doctrina y la jurisprudencia, ellos son:

ARTÍCULO 765 CCyC.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

ARTÍCULO 766 CCyC.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

En el mismo tenor, sostuvo Alterini: “Todo ello ha generado una incongruencia evidente, dado que mientras el art. 766 establece que la “obligación del deudor” es la de “entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”; inmediatamente antes se ha dicho en el in fine del art. 765 CCyC que: “Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República (…) el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal^[1]“.

La interpretación doctrinaria mantiene dos posiciones:

Posición que sostiene que el Art. 765 CCyC tiene carácter dispositivo

1) “Claramente no se trata de una norma de orden público cuyo objetivo sería desterrar la utilización de la moneda extranjera en nuestro territorio para promover la utilización de la propia. Por el contrario, son numerosas las normas en el propio Código Civil y Comercial que imponen la moneda extranjera como moneda de pago sin que el deudor tenga el derecho de sustitución. Véase los artículos 1367 de depósito irregular, 1390 de depósito bancario, 1408 de préstamo bancario y 1525 y 1527 de mutuo”^[2].

2) “Sucede en rigor, que tal como ha quedado redactado el Art.765 CCyC se refiere en lo esencial, tal como reza su título al “Concepto” de las obligaciones de dar dinero, mientras que concretamente todo lo referido a la “Obligación del deudor”, aparece expresamente contemplado, y precisamente bajo ese título, en su subsiguiente art. 766 CCyC: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie debida”. Todo lo cual a mayor abundamiento se reafirma con el propio texto del citado art. 765 CCyC, que utiliza como inflexión verbal que el deudor “puede liberarse (no que “deba”) dando el equivalente en moneda de curso legal”; lo cual evidencia que sólo le confiere una facultate solutionis, de las reguladas luego en sus arts. 786 a 789, posibilitándole acudir, si lo prefiere, a esa otra forma de pago. Facultad, poder o derecho de hacer alguna cosa, que en cuanto tal, obviamente puede ser renunciada por el deudor en forma expresa o implícita; mediante una convención en la que se establezca por el contrario que el pago se deberá hacer específicamente, en una determinada moneda sin curso legal^[3]”. (La negrita es nuestra)

3) “Consideramos que el precepto contenido en el art. 765 CCyC, segunda parte, tiene carácter dispositivo y puede, por ende, ser dejado de lado por convención de partes, en la cual se pacte la entrega de moneda extranjera en especie. En tal caso, el deudor no puede liberarse entregando el equivalente en moneda nacional^[4]”. (…) “La ley dice que el deudor puede efectuar facultativamente dicha conversión de lo adeudado en moneda extranjera a pesos. Puede y no debe, lo que quita carácter imperativo a la norma. Si la norma fuese imperativa, el deudor debería estar compelido a pagar en moneda nacional y no sería legítimo hacerlo en moneda extranjera”^[5].

Posición que sostiene que el Art. 765 CCyC tiene carácter imperativo

1) Comenta Pizarro^[6] que, en comentario al Art. 617 del código velezano, una postura minoritaria expresó que la norma es de orden pública, imperativa e inderogable por la voluntad de las partes. Todo pacto en contrario que cercene el derecho del deudor de liberarse pagando en moneda nacional es absolutamente nulo. En este sentido se pronunció el despacho minoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015 (suscripto por los Dres. Comet, Tinti, Gianfelici, Viale, Salvatori y Girotti, entre otros).

2) “La facultad de pago en moneda nacional no puede renunciarse por ser la norma de orden público^[7]“.

Soluciones jurisprudenciales

Ahora bien, lo cierto es que históricamente puede resultar difícil cumplir con la obligación de dar moneda extranjera. En tal caso, la Cámara Nacional de Apelaciones ha resuelto del siguiente modo:

“En el contexto actual, en que existen restricciones que limitan la adquisición de la moneda extranjera y que, además la misma se encuentra gravada con el impuesto de la Ley 27.541, es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma equivalente en pesos que satisfaga el interés de la ex cónyuge, ya que con esa cantidad de pesos, ésta no podría adquirir en el mercado de cambios la cantidad de dólares que tuvo en cuenta al celebrar el convenio en el cual entregaba la vivienda en que residía con sus hijos menores. En consecuencia, por el momento, el único mecanismo legal y menos costoso para las partes que les permite acceder sin límites a la moneda extranjera es la compra de un bono que cotiza en pesos, pero que es convertible en dólares y puede ser vendido en esa moneda, lo que se conoce como dólar MEP”. (O., S. A. y otros c/ B., A. G. s/ atribución de uso de vivienda familiar, 5/11/2020).

Mientras que en otro caso, se resolvió por la convertibilidad.  Así lo resolvió la Cámara de Apelaciones en lo Comercial:

“En suma, la moneda extranjera como principio, no es dinero en nuestro país, sino simple cantidad de cosas fungibles, sin embargo, a esa clase de deudas (en moneda extranjera), les resulta aplicable la disposición especial receptada en el CCCN, que admite para el deudor la posibilidad de desobligarse dando el equivalente en moneda de curso legal al tiempo del vencimiento de la obligación, siguiendo el criterio general que rige respecto de cosas fungibles, que permite que puedan ser sustituidas por otras equivalentes, a costa del deudor. Es claro que, tratándose de una deuda de “valor”, el CCCN prevé como expresa solución legal, que la valuación de la moneda extranjera puede efectuarse en moneda de curso legal, en términos pecuniarios actuales. Ello, dado que participa de la peculiaridad de las cosas fungibles, respecto de las cuales, como son cosas eminentemente reemplazables, cabe obtener la reposición de igual cantidad, en moneda de curso legal (véase sobre el tema: Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T° II, p. 192 y ss.).

Desde esta perspectiva no puede sino mantenerse la decisión apelada, en punto a la posibilidad de cancelar el saldo del precio en pesos, pero convirtiéndose el monto adeudado en dólares estadounidenses a moneda local, conforme el tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35 Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020”. (Fideicomiso de Recuperación Crediticia c/ Yoma, Emir Fuad y otro s/ ejecutivo. 19/10/2020)

Salvedades y conclusión

Cabe agregar y hacer la salvedad que las normas analizadas no resultan aplicables al depósito bancario (Art. 1390 CCyC), al préstamo bancario (Art. 1408 CCyC), a los contratos de apertura de crédito (Art. 1410 CCyC) y mutuo de dinero (Arts. 1527 y 1532 CCyC).

En conclusión y para hacer una interpretación integral de los Arts. 765 y 766 del CCyC, entendemos que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, excepto pacto en contrario.

Bibliografía recomendada

Antecedentes de la autora

La Dra. Carina Vanesa Suárez es abogada egresada de la UCA (1996).

Es autora de más de quince libros técnicos de práctica profesional, entre los que se destacan: Cómo plantear, resolver y argumentar un caso; 195 Demandas y contestaciones para todo el CCCN; Cómo demandar y contestar una demanda; 200 modelos de actuaciones procesales; La prueba en los procesos civiles y comerciales; Ley de Contrato de Trabajo Comentada; Despido laboral – teoría y práctica.

Es también autora de artículos, trabajos y comentarios a fallos judiciales, así como responsable del dictado y diseño curricular de cursos de práctica profesional.

Participante en medios de comunicación social. Fundadora y autora del sitio web orientacionlegalparatodos.com

Artículos de doctrina de la Dra. Suárez (clic para leerlos)

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–NOTAS–

[1] ALTERINI, Jorge Horacio, Director. Código Civil y Comercial. Tomo IV. Tratado Exegético. La Ley. 2016

[2] BOMCHIL, Máximo. Las normas sobre obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial son supletorias y no imperativas. LA LEY 06/07/2015, 06/07/2015, 1

[3] ALTERIINI… Ob. citada

[4] PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo. Pág. 481, nota n° 22. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Rubinzal Culzoni 2017.

[5] PIZARRO…Ob. Citada, Pág.482

[6] PIZARRO…Ob. Citada, Pág.480

[7] XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Suscripto por los Dres. Cornet, Salvatori, Gianfelici, Viale y Girotti. Cita de Pizarro…Ob. Citada en pág. 484