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Desalojo abreviado en provincia de Buenos Aires (art. 676 ter CPCCBA)

– NORMATIVA (Art.676 ter CPCCBA).

Mediante ley 14.220 del 2/XII/2010, promulgada por Dec. 2765/10 del 23/XII/2010, publicada en el B.O. (Bs. As.) el 14/I/2011, se sancionó la reforma al CPCCBA (Provincia de Buenos Aires) que incorpora al Cap. del “Desalojo” el art. 676 ter, estableciendo un procedimiento abreviado para el desalojo de inmuebles por las causales de “falta de pago” “vencimiento del contrato”. Esta decisión acertada de los legisladores provinciales, pone en ciertos aspectos en paridad el CPCCBA con las normas contenidas en los arts. 680 bis y 684 bis del CPCCN (nación) en relación al proceso de desalojo, generando mayor seguridad jurídica a las relaciones locativas.

– EL DESALOJO EN PROV. DE BS. AS.

– Desalojo y proceso sumario.

El desalojo se tramita por este tipo de juicio; ahora en cinco artículos (tres originales y dos intercalados) el CPCCBA regula el proceso de desalojo, cuales son los 676 (que remite al proceso sumario), 676 bis, 676 ter, 677 y 678. El tipo de procedimiento es distinto al CPCCN, ya que allí con la reforma instaurada por ley 25.488, se eliminó el sumario y dejó a la decisión de los jueces su determinación conforme al art. 319, entre el juicio sumarísimo y el ordinario; la mayoría de los magistrados optan por el sumarísimo, con la consiguiente ventaja en la agilidad del proceso y la obtención de la entrega anticipada del inmueble en breve tiempo. Los jueces que aplican el proceso ordinario, interpretando que el sumarísimo cercena la garantía de defensa en juicio, posibilitan al demandado esgrimir desde el principio defensas dilatorias (excepciones previas, por ej., cuales el sumarísimo no admite) que contradicen la finalidad impuesta por el legislador de abreviar el proceso. Hubiera sido conveniente en el caso del art. 676 ter CPCCBA, que fijara el trámite sumarísimo en vez del sumario.

– Legitimación.

El art. 676, 2ª pte. (CPCCBA) es análogo al art. 680 del CPCCN.

A) Sujetos

En el proceso de desalojo intervienen dos sujetos:

1) El órgano jurisdiccional: es el juez quien debe cumplir la función de órgano jurisdiccional representando al Estado en la división de poderes, con la finalidad de resolver los reclamos de los justiciables. Su competencia se da en razón de la materia y del territorio, temas que se tratan separadamente;

2) Las partesa) la actora o legitimada activa, que es quien peticiona ante el órgano jurisdiccional la pretensión de desalojo. Está constituida por propietario, condómino, herederos, locador, arrendador de inmuebles rurales, locatario principal en la sublocación, usufructuario, usuario, poseedor, comodante, administrador de la sucesión, mandatario, consorcio o copropietario de PH, “superficiario” en derecho real de superficie forestal y dador en el leasing; b) La demandada o legitimada pasiva, es contra quien se deduce la pretensa de desahucio. Está conformada por el locatario, arrendatario de inmuebles rurales, sublocatario, tenedor precario, intruso, cónyuge, concubino, tomador de leasing, subinquilinos y ocupantes y terceros.

B) Partes

1) Legitimación activa.

Propietario: a) Locación, leasing y comodato: Conforme al art. 2513 del Cód. Civil, el propietario de un inmueble, tiene la facultad de poseer, disponer o servirse de él, usarlo y gozarlo, por lo tanto, también recuperar su tenencia en caso de haber sido dado en locación, leasing o comodato. Debe acreditarse la titularidad dominial, con la escritura inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, pero en la Cap. Fed., está el plenario Arcadini (CNCiv., en pleno, 11/XI/58, Arcadini, Roque Suc. c/Maleca, Carlos, LL, 92-463; JA, 1958-IV-428; GF, 224-284), cual interpretó que el comprador de un inmueble con escritura traslativa del dominio no inscripta en el Registro, puede, aún antes de la tradición del bien, ejercer acción reivindicatoria contra el tercer poseedor. Consecuentemente, la doctrina de este fallo resultaría de aplicación analógica (art. 16 CC) para el proceso de desalojo, posibilitando accionar al titular por escritura no inscripta. Respecto al titular por boleto, la mayoría de la jurisprudencia, le veda la posibilidad de ser actor, pero, sin embargo, basados en algún fallo donde se demostró la autenticidad de un boleto de compraventa y el carácter de herederos legítimos de los actores, se dictaminó que tenían legitimación activa para demandar por desalojo (Cám. 2ª Apel. Civ. y Com. La Plata, sala III, 21/XI/91, Domínguez, María Esther y otros c/Giusti, Elvira Susana s/Cobro de alquileres ‑ordinario‑, elDial, w4ca0), se podría sostener la legitimación activa del titular por boleto de la finca a desalojar. De todos modos, hay que aclarar, que no es necesario ser propietario para dar en locación, basta tener poder para administrar. Y tampoco es necesario al actor presentar el título de propiedad y la constancia de inscripción registral, cuando en el contrato locativo o de comodato no conste la calidad de “propietario” y sí la de locador o comodatario. Sólo se debe acreditar la calidad de propietario en el caso que el contrato de locación o de comodato exprese que quien da en locación o comodato es propietario, porque si sólo dice “locador”, no es necesario probar ser titular dominial. Por ello, cuando en un contrato figura la calidad de “propietario” de quien da en locación, para evitar “chicanas” por la parte demandada al contestar la demanda, conviene con el escrito de demanda acompañar un informe dominial actualizado, que acredite esa titularidad; b) Intrusión Para ejercer la acción personal de desalojo de intrusos, es necesario probar la titularidad del dominio por el actor:

Condómino. a) Locación. El condómino está legitimado para deducir acción de desalojo, sin el consentimiento de los demás, cuando la causal sea por vencimiento del plazo (art. 1613 CC), por aplicación del principio del art. 2709 CC, que admite a los condóminos actos de administración de la cosa común sin mandato de los demás, como gestión de negocios. Para las demás causales (falta de pago, cambio de destino, etc.), es necesaria petición por todos los condóminos (litisconsorcio), aunque la jurisprudencia minoritaria, en algún caso ha conferido legitimación al condómino, sin el consentimiento de los otros, en la causal por falta de pago de los alquileres (Cám. Apel. Concepción del Uruguay, E. Ríos, sala Civ. y Com., 15/III/96, JA, 1996-IV-13); b) Comodato: En el comodato sin plazo o con plazo vencido o cuando el comodatario fallece y el préstamo fue dado en razón de su persona (intuitu personae) o profesión u oficio, como la acción de desalojo es un acto de administración que beneficia a todos, puede ser intentada por cualesquiera de los condóminos comodantes, sin el concurso de los demás; c) Intrusión: Si por el principio del art. 2489 CC, cada condómino está legitimado para el ejercicio de acciones posesorias contra terceros, por igual razón podrá intentar la acción personal por intrusión contra cualesquiera sujetos que carezcan de título válido para permanecer ocupando un inmueble.

Comunero. El condómino que no es locatario del otro en su porción del condominio y la ocupa por una situación de hecho ‑muy común en el caso de coherederos de una misma finca (comunidad hereditaria)‑ no puede ser desalojado mediante una acción personal de desalojo (art. 680 CPCCN), porque en principio puede usar y gozar de la cosa común mientras no la deteriore (art. 2684 Cód. Civil). Lo único que puede hacer el otro comunero es solicitar la fijación judicial de valor locativo por su porción o la división del condominio o la partición de la herencia en su caso.

Comunidad hereditaria. Se aplican los mismos principios que para los comuneros.

Herederos. El heredero forzoso del propietario, por haber entrado en posesión de la herencia inmediatamente desde la muerte del causante (art. 3410 Cód. Civil), tiene legitimación activa para demandar el desalojo, aún antes del dictado de la declaratoria de herederos, bastando con probar la iniciación del proceso sucesorio. En caso de comunidad hereditaria, se aplican las mismas soluciones que para los condóminos, según las causales sobre que sea un desalojo basado en contrato de locación y, en los supuestos de comodato e intrusión. De todos modos, mientras se tramita el sucesorio, conviene nombrar un administrador.

Acreedor hipotecario. El acreedor hipotecario no está legitimado activamente para incoar acción por desalojo de locatario de su deudor. Cuando haya prohibición de locar pactada en el contrato de hipoteca, más allá de nuestra opinión al respecto sobre la eficacia de estos pactos (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h) Locaciones y procesos de desalojo, Abacacía, Bs. As., 2010, p. 90), el acreedor tendría acción por incumplimiento de contrato contra su deudor, incluso, ante un menoscabo evidente del derecho de propiedad del deudor, que viene a poner en peligro o minorar la garantía hipotecaria del acreedor, como una intrusión, el acreedor tampoco estará legitimado para intentar el desalojo del intruso (conf. CNCiv., sala K, 27/IX/02, LL, 2003-A, 315).

Usufructuario. Como el usufructuario tiene facultad para administrar la finca sobre la cual pesa el usufructo y no puede disponer de su nuda propiedad, puede darla en locación o comodato, feneciendo estos contratos cuando termine el usufructo (cuando se trate de usufructo a favor de personas físicas de por vida y no por plazo determinado, son contratos aleatorios; en las personas de existencia ideal, el plazo máximo es de veinte años), lógicamente, estará legitimado para demandar desalojo por cualesquiera de las causales. El usufructuario responde ante el nudo propietario por los menoscabos que por su culpa pueda sufrir la finca (art. 2870 Cód. Civil). También tiene legitimación activa contra el intruso e incluso para ejercer acciones posesorias. El nudo propietario carece de legitimación para demandar el desalojo de un inquilino o comodatario por contrato locativo o de comodato celebrado por el usufructuario, mientras esté vigente el usufructo. Si el usufructuario fallece, entonces cesará el usufructo y por ende los contratos de locación o comodato, teniendo el nudo propietario legitimación para demandar por desalojo.

Usuario. Como el derecho real de uso consiste en la facultad que tiene el usuario de servirse de la cosa de otro, si se trata de un inmueble y de la posibilidad de habitarlo se denomina derecho de habitación (art. 2948 Cód. Civil), cuando el usuario no lo habita puede locarlo (art. 2965 Cód. Civil), consecuentemente, estará habilitado para ser legitimado activo en el proceso de desalojo. También podrá serlo ante un intruso. En general, analógicamente, se aplica todo lo referido al usufructo.

Superficiario forestal. La ley 25.509 creó el derecho real de superficie forestal, que otorga el uso, goce y disposición jurídica por tiempo determinado de superficie de inmueble ajeno con facultad de realizar forestación o silvicultura y apropiarse de lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía, conforme su art. 2º. Se lo ha definido como un derecho real autónomo temporario sobre un inmueble, que otorga mediante un contrato oneroso o gratuito instrumentado por escritura pública, al superficiario el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un predio ajeno, con la facultad de realizar forestación o silvicultura conforme a la ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados y hacer propio cuanto se implante o adquirir la propiedad de plantaciones existentes (Abatti, Enrique L. y Rocca Ival (h), “Derecho real de superficie forestal”, ADLA, LXII-A,1569).

Sujetos a) Propietario o superficiante: Es el titular del dominio de la finca con capacidad legal de disposición. Puede tratarse de un particular (persona física o jurídica) o del estado nacional, provincial o municipal. Si la finca involucrada pertenece al dominio público del Estado, el contrato se regirá por las disposiciones administrativas y si es del dominio privado, se aplicará la norma en comentario. En caso de un bien en condominio, será necesaria la voluntad unánime de los condóminos para constituir el derecho de superficie. b) Superficiario: Es la persona física o jurídica, particular o el Estado, a favor de quien se constituye el derecho de superficie. El art. 1º de la ley en comentario establece que el derecho real de superficie forestal deber ser constituido sobre inmuebles susceptibles de forestación o silvicultura de conformidad al régimen de la ley 25.080 de Inversiones para Bosques Cultivados. Superficiario legitimado activo: Como la ley nada dice respecto a la posibilidad del superficiario de dar en locación o comodato toda o porción de la superficie, entendemos que está habilitado para ello, salvo prohibición expresa en el contrato. Consecuentemente, el superficiario tendrá legitimación activa para demandar por desalojo.

Locador y arrendador. Conforme al art. 1510 Cód. Civil, todos los que tengan la administración de sus bienes, pueden locar sus cosas y tomar las ajenas en locación, salvo las limitaciones que las leyes especiales hubieren puesto a su derecho. Por ello, para dar en locación o arrendamiento rural, basta tener facultad de administración y no es necesaria la de disposición, porque la locación es un acto de administración. Consecuentemente, para ser locador, no es necesario revestir la calidad de propietario y es por ello, que el locador está legitimado activamente para deducir acción de desalojo, conforme lo ha establecido la jurisprudencia casi unánimemente. Sin embargo, hay una difundida corruptela en los procesos de desalojo, donde el demandado opone –con evidente finalidad dilatoria- la excepción de falta de legitimación activa, invocando desconocer la calidad de propietario del accionante.

Locatarios en su calidad de sublocadores. Conforme al art. 1583 Cód. Civil el locatario está facultado a locar total o parcialmente la finca, salvo prohibición expresa en el contrato y, como el art. 1585 establece que el subarriendo constituye una nueva locación que se regirá por las leyes de la locación, consecuentemente, el locatario en su calidad de sublocador, está legitimado para demandar el desalojo del subinquilino. También lo estará para accionar en caso de intrusión.

Comodante. Como el comodato es el contrato por medio del cual comodatario tiene la facultad de usar la finca gratuitamente por un plazo determinado, sin él o por el tiempo para cumplir una finalidad determinada (arts. 2271 y 2285 Cód. Civil), el comodante está facultado para desalojar al comodatario por las causales antes enumeradas y, también por cambio de destino (art. 2268 Cód. Civil) o por violación a lo pactado en el contrato (arts. 1137 y 1197 Cód. Civil).

Consorcio de propietarios en PH. El consorcio de copropietarios de PH, conf. los arts. 5, 6 y 7 de la ley 13.512, ante violación a la moral y buenas costumbres, cambio de destino de las unidades, ruidos molestos y demás actos que perturben la tranquilidad de los vecinos, realización de actividades que pongan en peligro la estabilidad del edificio, realización de obras nuevas en lugares comunes y en general obras prohibidas, tanto el administrador en representación del consorcio, como los propietarios afectados, están legitimados para accionar por el cese de la actividad e incluso peticionar el desalojo del incumplidor, sea propietario u ocupante (locatario, comodatario, usufructuario, etc.). Debe aclararse que en el caso del administrador, sólo le basta acreditar el incumplimiento y no el perjuicio sufrido, en cambio el copropietario, debe además probar el daño (efectivo o potencial).

Dador en el leasing. Del art. 1º de la ley 25.248 surge que el dador, para ser legitimado activo en el desalojo, debe ser propietario del bien o estar facultado para dar en leasing. La normativa impone que el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado (inmueble) para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio (valor residual). Por el art. 2º el objeto del contrato pueden ser cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la facultad de dar en leasing. El art. 20 fija los requisitos para habilitar la pretensión de desalojo (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Régimen de leasing, Astrea, Bs. As.2001, p. 126).

2) Legitimación pasiva.

El art. 680 CPCCN establece que la pretensión de desalojo procede contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuya obligación de restituir sea exigible. La mayoría de los códigos procesales provinciales tienen el mismo contenido.

Locatarios y arrendatarios. Son quienes tienen el uso y goce temporario de la finca a cambio de un precio en dinero, otorgado por medio de un contrato locativo escrito o verbal, aunque el art. 1º de la ley 23.091 lo convierte en el caso de la locación urbana, en contrato formal.

Sublocatarios. Respecto a la legitimación pasiva del subinquilino se presentan dos supuestos: a) Contrato locativo sin prohibición de sublocar: Si el subinquilino incumple sus obligaciones respecto al sublocador, el locador principal tiene también acción directa contra él, según lo disponen diversos arts. del Cód. Civil. Así el art. 1606 CC en caso de fenecido el plazo del contrato principal, impone que también termina la sublocación. El art. 1601 inc. 1º, permite al locador demandar al subinquilino cuando el locatario no pague los alquileres. El art. 1601 inc. 4º, lo habilita para demandar directamente al subinquilino de su locatario, por los daños que ocasione por uso indebido de la finca. En todos los casos, el subinquilino tiene derecho a intervenir en el proceso como tercero (art. 90 incs. 1º y 2º CPCCN); b) Contrato con prohibición expresa de sublocar (art. 1602 Cód. Civil): El locador deberá dirigir la acción contra el locatario y subinquilinos como legitimados pasivos directos, pues el contrato de sublocación fue celebrado violando la disposición expresa del contrato de locación principal.

Comodatarios. Son legitimados pasivos, tanto el comodatario precario, como el de plazo determinado y el de finalidad determinada. Los dos primeros supuestos también podrían entrar en la categoría de tenedores precarios.

Tenedores precarios. En realidad la denominación “tenedor precario” no está contemplada por el CC, pero sí lo está en los ordenamientos procesales por ej., el art. 676 bis. CPCCBA. Conceptualmente se lo ha considerado como al que ha gozado del derecho de ocupar gratuitamente un inmueble mediante un título que es revocable a voluntad de quien le concedió ese derecho. En general el precarista ocupa la finca por un acto de liberalidad o tolerancia por el dueño y sin plazo alguno, por cuanto le puede requerir la devolución en cualquier momento (Areán, ob. cit., p. 258). De acuerdo al criterio procesal, tenedor precario legitimado pasivo es el comodatario sin plazo o con plazo vencido, el poseedor por boleto que fue declarado judicialmente nulo, el usufructuario con contrato vencido que sigue permaneciendo en la finca, el dueño a quien le anularon su título y, quien estaba usucapiendo y produce algún acto interruptivo de la usucapión y sigue permaneciendo en el bien.

Intrusos. Intruso es quien se ha introducido sin derecho en un inmueble, contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene su disposición; o el detentador de un inmueble alcanzado por intrusión, que es la acción de introducirse. La palabra intruso tiene su origen en el vocablo latino “intrudere” y el verbo “introduciré” significa introducirse. Entre las muchas definiciones se destaca por su claridad la de Palacio, cuando dice que intruso es quien se introduce en un inmueble sin derecho y contra la voluntad del propietario o poseedor, aunque sin pretender la posesión de aquél. Igual que el tenedor precario, el intruso es un simple tenedor sin animus domini, pero la diferencia entre ambos estriba en la circunstancia que el primero obtuvo la tenencia a raíz de un acto voluntario del propietario o poseedor, al paso que el segundo lo hizo por un acto unilateral (Palacio, Lino E., Manual de derecho procesal, Abeledo Perrot, Bs. As. 1003, p. 95). Para Alsina, es quien accede a un inmueble contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene su disposición, con el objeto de ejercer actos de uso y goce o de dominio con la intención de poseer a nombre propio, sea reconociendo en otro la posesión, por cuanto el intruso puede ser un poseedor o un mero tenedor (Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As., 1993, t. VI., p. 75). No estamos de acuerdo ‑desde un punto de vista estrictamente técnico‑ sobre que el intruso tenga animus domini, porque no trasunta actos posesorios, pues en contrario sería despojante (arts. 2365 y 2369 CC). De todos modos, en la práctica y así lo decidió alguna jurisprudencia, se ha considerado intruso también a quien ejerce actos posesorios. Lo importante para que el legitimado pasivo sea considerado intruso, es que su conducta debe provenir de la acción unilateral de introducirse en la finca sin el consentimiento del propietario o poseedor o sea sin haber sido previamente locatario o comodatario. Porque un locatario o comodatario con plazo vencido que sigue permaneciendo en la finca contra la voluntad del locador o comodante, nunca puede ser intruso. Sin embargo, hay algunos fallos que admiten la interversión del título (trasformación del locatario en intruso), disponiendo que intruso no sólo es quien se introduce sin derecho en un inmueble, sino también quien continúa detentándolo luego de extinguido el derecho en base al cual obtuvo esa tenencia. Cuanto importa aquí, más allá de la terminología que se utilice, es la retención del bien sin título alguno que la legitime, de modo que la obligación de restituir o entregar sea exigible (CCiv. y Com. San Martín, sala II, 11/XII/01, elDial, w1570e; íd. CNCiv., sala I, 1/X/94, JA, 1995-IV-393). El mismo criterio sería aplicable al caso del concubinato, cuando el concubino se niegue a desocupar la finca donde habita con su conviviente, pues ha ingresado con el consentimiento del concubino que demanda el desalojo (C1aCC Mar del Plata, sala II, 21/II/89, S., N.B. c/S., R.L.C., LL, 1990­D,141, n. Flah, Lily R. y Smayevsky, Miriam). Esto también alcanzaría a la unión entre personas del mismo sexo, de acuerdo a su reconocimiento por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Opinamos, que en los supuestos de concubinato invocado por un concubino supérstite ante el fallecimiento del otro, que habita un inmueble propiedad de un hijo del causante, es legitimado pasivo y puede ser desalojado por intrusión cuando el dueño no ha admitido su ingreso, porque no hay causa legítima alguna entre el concubino y el propietario, aunque el otro conviviente, comodatario de su hijo, lo hubiere admitido en el uso y goce de la finca.

Tomador en el leasing. El legitimado pasivo del proceso de desalojo en el leasing inmobiliario es el tomador. Los requisitos para habilitar la acción están dados por el art. 20 de la ley 25.248. (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Régimen de leasing. Ley 25.248, Astrea, Bs. As., 2001, p. 129).

Subinquilinos y ocupantes: Aunque no hay disposición legal que lo obligue, como lo determina el art. 684 CPCCN, la jurisprudencia ha determinado la obligación de notificar a subinquilinos y ocupantes, tanto para darles oportunidad a defenderse en juicio, como para que la sentencia tenga el carácter de universalidad. El art. 678 del CPCCBA impone la aplicación de las disposiciones procesales de la ley de locaciones urbanas a los juicios de desalojo. En la época de sanción del CPCCBA, regía la ley 21.342, la cual fue modificada por la 23.091 y a diferencia del orden nacional, donde por la ley 22.434 quedaron derogadas todas sus disposiciones procesales (arts. 33 a 46), salvo los arts. 47 (convenios de desocupación y sus homologación) y 49 (trámite de recupero del inmueble abandonado, v. Abatti-Rocca <h>, Leyes de alquileres comentadas, García Alonso, Bs. As. 2006, p. 28). Nos enrolamos en la posición de legislar el desalojo como en la mayoría de los códigos provinciales.

– Recusación incausada.No procede la“recusación sin causa”, por tratarse de un proceso sumario (art. 484, últ. pte. CPCCBA). Estamos de acuerdo con esta limitación acorde a la celeridad que debe imperar en este tipo de proceso, donde sólo se deben admitir incidencias de fundamentación declarada, ya que el instituto de la recusación sin causa es rechazado por la doctrina y legislación comparada. Para el desalojo en el CPCCN (art. 14, últ. pte.) se ha suprimido tal disposición, tal como para el proceso sumarísimo, tercerías y ejecuciones, que tan abusivamente se emplea en otros códigos procesales provinciales para elongar el proceso. Para evitar la aplicación de este último instituto procesal en jurisdicciones provinciales donde tiene vigencia, es conveniente pactar en los contratos locativos una cláusula de renuncia a la recusación incausada (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 1.500 Modelos de contratos cláusulas e instrumentos …, Abacacía, Bs. As. 2004, t. I, p. 309; Locaciones y procesos de desalojo, Abacacía, Bs. As., 2010, p. 374).

– Sobre la competencia.El art. 486, 2º pte.(CPCCBA), impone que “Si las normas de competencia engendraren duda razonable, el juez requerido deberá conocer de la acción”, norma que viene a evitar cuestiones de competencia entre magistrados y elongan innecesariamente los litigios en detrimento de la economía de las partes, por eso, aplaudimos la generalización del procedimiento sumarísimo para el desalojo en el ámbito nacional; esto mismo es aplicable en los procesos acelerados, como en la acción de amparo (art. 4º, 2º par. ley 16.986) y ley 25.326 y, debería haberse aplicado en el proceso de desalojo del CPCCBA.

– Términos de comparencia y contestación.El plazo para comparecer y contestar es de diez días procesales(art. 484 CPCCBA), que se ampliarán conforme el art. 340 que remite al art. 158 de la ley ritual, o sea con una ampliación de un día cada 200 km o fracción de hasta 100 km.

– Contestación. Debe cumplir los requisitos genéricos del art. 354 del CPCCBA, consecuentemente deberá reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de lacartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. El silencio, las respuestas evasivas, la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran, los documentos se tendrán por reconocidos o recibidos, según el caso.

También la contestación deberá especificar con claridad los hechos que alegare el demandado como fundamento de su defensa. Dice el CPCCBA, art. 484: “Demanda, contestación y ofrecimiento de prueba. Presentada la demanda con sujeción a lo dispuesto por el artículo 330, se dará traslado por diez (10) días. Para la contestación regirá lo establecido en el artículo 354. Con la demanda, reconvención y contestación de ambas, deberá acompañarse la prueba instrumental, en los términos del artículo 332, y ofrecerse todas las demás de que las partes intentaren valerse. Dentro del plazo de cinco (5) días contados desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención, en su caso, el actor o reconviniente podrá ampliar su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido. En esta clase de proceso no procederá la recusación sin causa.”. El proceso de desalojo debe limitarse a verificar si existe o no una obligación exigible de restituir el inmueble, evitando acumular al juicio otras pretensiones, para no desvirtuar su objeto.

– Reconvención.Será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas a las invocadas en la demanda, porque en este proceso se exige la interdependencia de pretensiones como medio para asegurar la celeridad procesal(art. 485 CPCCBA).

– Excepciones previas.Se opondrán con la contestación de la demanda y sólo son admisibles según el art. 345 de la ritual, la incompetencia, falta de personería en el actor y demandado, falta de legitimación para obrar de los legitimados activo y pasivo, litispendencia, defecto legal, transacción, conciliación y desistimiento del derecho y, las defensas temporarias contempladas en las leyes generales, como los beneficios de inventario o de excusión y división.

– Declaración “de puro derecho”.Para el art. 487. CPCCBA una vez contestada la demanda o la reconvención, vencido el plazo para hacerlo o desestimadas en su caso las excepciones previas, no habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho y una vez ejecutoriada esta resolución, dictará sentencia. Cuando el demandado hubiere admitido los hechos invocados por el actor, limitándose solo a cuestionar las normas jurídicas aplicables o las discrepancias trataren sobre hechos no conducentes que pudiesen influir en el contenido de la sentencia, corresponde la declaración de puro derecho porque no es necesario probar hechos; en un proceso de desalojo por vencimiento de contrato, si el accionado reconoce el instrumento(contrato) y no impugna que el plazo locativo venció, será innecesario abrir la causa a prueba.

– Prueba.Cuando hubiere hechos controvertidos, el juez fijará el plazo que estimare necesario para la producción de la prueba, citando a la audiencia donde tendrán lugar la absolución de posiciones, la prueba testimonial y, eventualmente, las explicaciones que deban dar los peritos. En la prueba testimonial regirá lo dispuesto en el artículo 429, 2º pár. CPCCBA y ordenará los oficios pedidos por las partes. Nótese que a diferencia del CPCCN(art. 685), aquí se admite la prueba testimonial.

a) Absolución de posiciones:para el art. 488 CPCCBA únicamente podrá pedirse la absolución de posiciones en primera instancia una sola vez, debiendo solicitarse en la contestación de la demanda(art. 484, 2º pár. CPCCBA).

b) Testigos:se podrán ofrecer hasta cinco por cada parte. Propuestos en mayor número, el juez citará a los cinco primeros y luego de examinados, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer otros testimonios, si fuesen estrictamente necesarios(art. 489 CPCCBA) y serán citados conforme los arts. 431 y 432.

c) Pericial:pertinente esta prueba, el juez designará perito único de oficio, quien deberá dictaminar hasta cinco días antes de la audiencia de prueba; en el proceso sumario rige el art. 492 que admite solo perito único de oficio, no procederá el plazo extraordinario de prueba, ni la presentación de alegatos.

Si producidas las pruebas quedare pendiente únicamente la de informes en su totalidad o en parte, y ésta no fuese esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia si fuese agregada cuando se encontrare la causa en la alzada.

Ampliación del término para ofrecer prueba: el art. 484, pár. 3º, del CPCCBA, prevé la posibilidad de que el actor o reconviniente amplíe su prueba con respecto a los nuevos hechos invocados por el demandado o reconvenido.

Notificación de la providencia que ordena la recepción de la prueba: a diferencia del CPCCN, donde la providencia que fija la audiencia se notificará de oficio y por cédula, como nada dice el CPCCBA, convendrá que la parte cumpla la notificación.

“Consultor Técnico”: no lo contempla el CPCCBA, ni siquiera para el proceso ordinario.

Plazo extraordinario de prueba: no procede a diferencia del ordinario; sin embargo, por el art. 487 (CPCCBA), esta alternativa será prevista por el magistrado al establecer “el plazo que estimare necesario para la producción de la prueba”.

Clausura del período de prueba: cuando no hay pruebas pendientes, no corresponde que el juez declare clausurado el período correspondiente; saludamos su omisión en el CPCCBA.

Alegatos: de acuerdo al art. 493 (CPCCBA), no procede su presentación.

Llamado de “autos para sentencia”: como el CPCCBA en su art. 487 manda que “No habiendo hechos controvertidos, el juez declarará la cuestión de puro derecho, y una vez ejecutoriada esta resolución, dictará sentencia”, sin aludir a la necesidad de llamarlos, a pesar de los arts. 34, inc. 3º, ap. c, y 482, nos inclinamos por su innecesariedad, a fin de no “eternizar” aún más el proceso.

– Condena de futuro.El art. 677 CPCCBA legisla la demanda anticipada procondena de futuro, por su analogía con la norma nacional, invitamos a consultar nuestro comentario precedente; en relación al plazo de gracia del art. 686 inc. 1º del CPCCN, podemos acotar que el CPCCBA no ha previsto plazo de gracia para cumplir la sentencia de desalojo; creemos junto a Palacio, cit. por Areán que el plazo allí aludido solo debe aplicarse cuando el demandado no cumple espontáneamente la devolución del inmueble y es necesario ejecutar la sentencia (Areán, ob. cit. p. 749).

Por tanto, debería interpretarse que la desocupación del inmueble, tal como lo dispone el art. 677 1ª pte. (CPCCBA), se deberá decretar para “una vez vencido” el plazo locativo.

– Caducidad de instancia.El plazo será tres meses por tratarse de juicio sumario(art. 310 inc. 3º CPCCBA) y se computarán desde la fecha de la última petición de las partes o resolución o actuación del tribunal, que tuviese por efecto impulsar el procedimiento, corriendo durante los días inhábiles, aunque se descontará el tiempo en que el proceso hubiese estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez (art. 311 CPCCBA).

Cómputo del término en la caducidad: recuérdese que el art. 311, siendo una norma procesal, impone un término “corrido” tanto en días hábiles como inhábiles, modificando el principio de norma general sobre que para los días procesales se computan únicamente los hábiles (o útiles para el Cód. Civil), lo cual podría pasar inadvertido para las partes del proceso. En cambio el CPCCN es menos riguroso, ya que para el cómputo, dispone que se descuenten los días de las ferias judiciales.

Vistas, traslados y días de nota: no olvidemos que el art. 133 del CPCCBA determina como principio general que salvo los casos en que expresamente corresponda la notificación en el domicilio constituido o denunciado, las resoluciones judiciales quedarán notificadas los días martes y viernes, o el siguiente hábil, en caso de feriados. Este sistema difiere del actual art. 133 del CPCCN (pos reforma ley 25.488) que establece que cuando el día de nota es feriado, la notificación se cumplirá en el próximo día de nota, consecuentemente, como en todos los casos de las notificaciones, los plazos se inician al día siguiente.

III. – ANALOGÍA Y DIFERENCIAS ENTRE LOS ARTS. 680 BIS DEL CPCCN Y 676 BIS DEL CPCCBA.

– Desalojoinmediatode intrusos y tenedores precarios en la Prov. de Bs. As.

Este tipo de proceso está definido por el art. 676 bis del CPCCBA, cual dispone “En los casos que la acción de desalojo se dirija contra tenedor o intruso, en cualquier estado del juicio luego de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega de la finca si el derecho invocado fuera verosímil y previa caución real por los eventuales daños y perjuicios que se pudieren irrogar. El juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata de la finca, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante.”.

– Desalojo de intrusos en el CPCCN.

El contenido del art. 676 bis CPCCBA es similar al del art. 680 bis del CPCCN, pero mas amplio, con su consecuente ventaja sobre el mismo, pues abarca también a los tenedores precarios en los términos del art. 2285 del CC (comodato precario) con exclusión de los comodatarios con plazo fijado en el contrato o supeditado al cumplimiento de una finalidad determinada (art. 2271 CC). Creemos que esta norma provincial tiene una técnica superior que la del CPCCN. Adiferencia del art. 680 bis del CPCCN, la caución debe ser real, pues la ley no admite la juratoria. Posibilidad de perjuicio grave para el accionante: debe tratarse de la potencialidad inmediata de la producción de graves perjuicios para el actor, requisito que no presenta la referida norma, cuanto lo asemeja a una medida cautelar, a diferencia del procedimiento imperante en la Cap. Fed. Debe probarse el peligro en la demora mediante la declaración de testigos, invocando hechos de público conocimiento, como noticias periodísticas sobre otras intrusiones o usurpaciones en fincas vecinas.

– DESALOJO INMEDIATO DE LOCATARIOS(CONTRATO VENCIDO O IMPAGO DE ALQUILERES)EN LA PROV. DE BUENOS AIRES (ART. 676 TER CPCCBA).

– Normas relacionadas.

La norma dispone: “Art. 676 ter. Desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato. Desocupación inmediata. En supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o el vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la desocupación inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el Artículo 676 bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres, se le impondrá una multa de hasta veinte mil (20.000) pesos, a favor de la contraparte, más los daños y perjuicios que ocasionare, que quedan garantizados, tanto como la multa, con la caución real”.

Esto supone que debe aplicarse el procedimiento del art. 676 bis CPCCBA para el desalojo de tenedores precarios o intrusos, que establece “En los casos que la acción de desalojo se dirija contra tenedor o intruso, en cualquier estado del juicio luego de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega de la finca si el derecho invocado fuera verosímil y previa caución real por los eventuales daños y perjuicios que se pudieren irrogar. El juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata de la finca, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante.”

– Legitimación.

1) El legitimado activo puede peticionar la entrega anticipada del inmueble en cualquier etapa del proceso luego de trabada la litis, tal como lo determina el art. 676 bis.

2) Los legitimados activos (actores) podrán ser: a) propietario; b) condómino; c) herederos; d) locador y arrendador; e) locatario principal en caso de sublocación; f) usufructuario; g) usuario; h) poseedor; i) comodante por contrato de comodato a plazo (vencido) o cuando se ha cumplido la finalidad convenida; j) administrador de la sucesión; k) mandatario; l) consorcio o copropietario de PH; ll) “superficiario” en derecho real de superficie forestal; m) dador en el leasing por causales de falta de pago de cánones o plazo vencido.

3) Los legitimados pasivos (demandados) podrán ser: a) locatario y arrendatario; b) sublocatario en caso de sublocación; c) comodatario con contrato de comodato a plazo (vencido) o cuando se ha cumplido la finalidad convenida; d) tomador en el leasing caído en las causales de impago de cánones o plazo vencido.

Aclaración: Algunos fallos de la Prov. de Bs. As., han asimilado al locatario con contrato vencido, al tenedor precario como legitimado pasivo y han admitido la demanda de desalojo por la causal del art. 676 bis CPCCBA (Cám. 1ra. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 21/VIII/99, elDial-W12B01; Cám. Apel. Civ. y Com. Pergamino, 16/VI/94, elDial-WC248) posición que no es compartida por Areán (Areán, Beatriz, Juicio de desalojo, Hammurabi, Bs. As. 2004, p. 788, con cita de fallo Cám. 1ra. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 15/IV/99, LLBA). Personalmente también creemos, que esa admisibilidad amplia no fue la intención del legislador, y la prueba está en que ahora se sancionó esta reforma procesal introduciendo el art. 676 ter.

Traba de la litis.

La demanda debe haber sido notificada al accionado y posibles subinquilinos y ocupantes. Esto es en resguardo de la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN).

– Verosimilitud del derecho invocado.

Se debe persuadir al juez que el derecho aducido en la demanda es formalmente creíble, sea un contrato, una copia de recibo firmada por el locatario, un reconocimiento unilateral del inquilino, una carta documento donde se haya reconocido como arrendatario, etc.

– Peligro en la demora y medida cautelar.

Es posible que en algunos casos el antecedente normativo del art. 680 bis del CPCCN, aplicable al desalojo de intrusos, que contempla la entrega inmediata de la finca al accionante, introducido por la ley 24.434, tiene como genitor al art. 676 bis del CPCCBA, donde sí se exige el “periculum in mora” (no en el 680 bis CPCCN). Tal vez ésta sea la razón de la confusión entre los intérpretes del derecho, que en determinados casos los consideran medidas cautelares.

De todos modos, a nuestro entender, tanto el art. 680 bis del CPCC nacional como el 676 bis del CPCC (PBA), no son medidas cautelares propiamente dichas, sino procesos especiales de desalojo, con algunas de las características de aquéllas, tal como ya se sostuvo doctrinariamente (Abatti, Enrique L., Allende, Osvaldo H., “Desalojo inmediato de ocupantes precarios e intrusos. El art. 676 bis del CPCC de la Prov. de Bs. As.”, ADLA, 1993-D-5358), donde opinamos que a dicha norma le faltan los siguientes caracteres propios de las medidas cautelares: 1) no se tramita inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega de la finca en cualquier estado del juicio, luego de trabada la litis, aunque por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que ello se tramite inaudita parte, pues el texto no lo prohíbe. Al respecto sostuvimos que el trámite debería ser inaudita parte (Abatti, Enrique L. y Rocca Ival (h), “Nuevo desalojo abreviado para locaciones. Ley 25.488”, LL, sec. Actualidad, 19/II/02, p. 1)2) no requiere de información sumaria previa.

Perjuicio potencial: peligro en la demora.

La norma dispone que el juez ordenará el lanzamiento “cuando de no decretarse la entrega inmediata de la finca, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante…” Esto conlleva a la invocación por parte del actor del “peligro en la demora” al pedir la restitución anticipada del inmueble, ya que tiempo que transcurra, le puede acarrear notorios perjuicios, en forma inminente o inmediata. Por ello, la jurisprudencia ha establecido que este perjuicio derivado de la demora en materializar el desalojo, debe ser grave, actual o inminente, no evitable sino mediante la medida que ordena el lanzamiento, lo cual si se dilata en el tiempo genera un “riesgo insalvable por demorar la recuperación de la finca”. Así se ha resuelto que “La acreditación del peligro en la demora, al igual que la verosimilitud del derecho, debe justificarse con elementos de convicción que, sin llegar a la exigencia de la prueba acabada, permitan inferir los motivos por cuales se hace imperioso que el accionante recupere la tenencia del bien. Es decir, lo suficiente como para que el tribunal advierta prima facie que si la entrega se demora para el final del juicio, ello podría producir un perjuicio de imposible o difícil reparación en aquel momento del pleito” (Cám. 1ra. Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 20/VI/00, el Dial-W12CBB). Como la finalidad de la entrega anticipada del inmueble es evitar los perjuicios que pudieran derivarse de la ocupación indebida, tales la destrucción del inmueble o sus accesorios, el lucro cesante por los alquileres caídos, la pérdida de oportunidades de venta o locación, la necesidad de realizar reparaciones y el peligro que deterioros pudieran ocasionar a los mismos ocupantes o terceros o a inmuebles linderos, la acumulación de deudas por impuestos y tasa y servicios, expensas de la P.H., etc., para demostrar el peligro en la demora, a los fines probatorios, podría acompañarse un informe técnico de arquitecto o ingeniero sobre el estado del inmueble, fotografías, certificados, constancias de deuda de los organismos recaudadores de impuestos, tasas o servicios, ofrecimiento de testigos para que declaren a primera audiencia, como en las medidas cautelares, etc.

Aspectos prácticos: En la práctica, la invocación y prueba de los graves perjuicios para el accionante que puede acarrear el peligro en la demora de la entrega del inmueble al actor, si bien no perecería simple, sin embargo, como es discrecional del magistrado su admisión, ello puede acarrear diversos inconvenientes. Por ello, es aconsejable invocar que la conducta del demandado cercenadora del uso, goce y libre disponibilidad material del inmueble y, el mantenimiento “sine die” de tal situación, convierten inexorablemente en irreversibles y graves, los perjuicios que el mismo provoca en forma inmediata e incluso inminente, por ello, la demora en el dictado de la sentencia haciendo cesar esa conducta dañosa, lo cual es inevitable por el retardo propio de la compleja actividad jurisdiccional no sólo premiaría a los incumplidores (locatario que no paga/locatario con contrato vencido) ya que la finalidad de los mismos, es permanecer el mayor tiempo posible en el inmueble a desalojar, sino que agrava aún más los efectos del incumplimiento contractual en la economía del accionante, que deja de contar con el alquiler para solventar sus gastos (pensemos en una viuda pensionada, cuyo único sostén, además de su magra pensión es el alquiler que ya no percibe) y disponer de la finca para volver a alquilarla y, además para colmo, debe seguir pagando los gastos que naturalmente se devengan en todo inmueble (ABL, expensas P.H., etc.), todo lo cual cercena gravemente la garantía constitucional del derecho de propiedad (art. 17 CN).Pero para el supuesto que el juzgador no considere que esas razones son suficientes para acreditar los graves perjuicios que sufre el demandante por la demora en la entrega del inmueble conforme lo dispone el art. 676 bis CPCCBA últ. parte (“El juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega inmediata de la finca, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante.”), ofrecerá prueba testimonial a fin de probar tal supuesto, peticionando secite a primera audiencia a los testigos que proponga, con el objeto que respondan a un interrogatorio, a fin de probar el peligro en la demora en desalojar poniendo énfasis, por ej. en –además de si conoce el inmueble, si sabe quién es su propietario- si sabe y le consta que el actor necesita del alquiler para subsistir; si sabe y le consta que el demandado no paga el alquiler, si ha observado desmantelamientos en la finca, Al caso es de aplicación el art. 197 CPCCBA, por lo que las informaciones para obtener este tipo de medidas podrán ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaren, quienes deberán ratificarse en el acto de ser presentado aquél, o en primera audiencia. Podría ofrecerse el testimonio de algún vecino, o en el caso de P.H., la declaración del encargado del edificio o del administrador del consorcio, por ej. para que sea preguntado sobre si el actor debe pagar las expensas, etc. Todo con la finalidad de probar la gravedad de los perjuicios que causa la falta de pago de los alquileres o la irrestitución de la finca en caso de desalojo por vto. del contrato, al actor.

Diversas teorías: Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina han tomado sus posiciones:

a) Posición garantista de los derechos del demandado.Esta, tiende a proteger los derechos del demandado, por sobre los del actor, como se ha sostenido jurisprudencialmente, que de superlativa importancia a exigir, es el consistente en acreditar de manera fehaciente la irreparabilidad del daño que podría llegar a causarse, en caso que la medida cautelar innovativa no prosperase(CNCiv., sala K, 31/12/96, LL, 1999-C-770). El lanzamiento anticipado debe ser ordenado con suma prudencia, teniendo en consideración los daños irreparables que pueden producirse si se verifica el lanzamiento y luego se rechaza la demanda, aún cuando se haya fijado una caución real (CNCiv., sala K, 27/2/96, LL, 1997-D-856). El perjuicio que, según la actora, le irrogara la no disponibilidad del inmueble para locarlo, no exterioriza un grado de inminencia como la requerida por el art. 676 bis del CPCCBA, para justificar la entrega inmediata del bien como medida cautelar (Cám. Apel. Civ. y Com. San Nicolás, sala I, 20/5/97, elDial-WDFEC).

b) Posición que equilibra los derechos de ambas partes.El peligro en la demora se encuentra ínsito en la pretensa de desalojo y, además existe la contracautela suficiente para salvaguardar el eventual derecho del demandado(CNCiv., sala H, 24/6/97, LL, 1998-2-357). En relación al art. 684 bis CPCCN se ha dicho, argumentando la innecesariedad de probar el peligro en la demora, ya que la norma no lo exige, que de todos modos cabría presumirlo por la privación del ejercicio pleno del derecho de propiedad a quien ser titular del dominio del inmueble afectado a la ocupación presupuestamente ilegítima (CNCiv. Sala A, 17/10/02, Lexis, nº 10/9140). Debe tenerse por probado el peligro en la demora que torna procedente la restitución anticipada del inmueble locado durante el proceso de desalojo por falta de pago del canon e impuestos –art. 676 bis CPCCBA-, si la propiedad se encuentra ocupada desde hace dos años sin que el demandado haya abonado suma alguna en concepto de alquiler, atento al perjuicio patrimonial e incluso moral para el actor, que debe seguir soportando tal situación (Cám. Apel. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 11/12/02, LLBA, 2003-628).

c) Nuestra posición. Sostenemos, que una excesiva rigurosidad y restricitividad en la prueba de los gravesperjuicios que pudieran derivarse para el accionante de no disponerse la entrega inmediata del inmueble,para concesión de la medida de entrega anticipada, conlleva una vulneración a la garantía constitucional del derecho de propiedad (art. 17 CN) para el actor. Ya la sola indisponibilidad del inmueble, acreditada la verosimilitud del derecho, si el demandado no paga los alquileres y el accionante tiene que pagar los gastos normales del bien, como impuesto inmobiliario, tasas municipales, servicios de agua y saneamiento, expensas de la P.H., etc., hace presumir los graves, inmediatos o inminentes perjuicios de no contar con la entrega anticipada. La finalidad de la entrega anticipada del inmueble es evitar los perjuicios que pudieran derivarse de la ocupación indebida, como la destrucción de la finca o sus accesorios, el lucro cesante por los alquileres caídos, la pérdida de oportunidades de venta o locación, la necesidad de realizar reparaciones y el peligro que deterioros pudieran ocasionar a los mismos ocupantes o terceros o a inmuebles linderos, la acumulación de deudas por impuestos y tasa y servicios, expensas de la P.H., etc. Con la sola invocación de todas estas circunstancia, ni siquiera sería necesario probarlas, ya que cualquier persona en su sano juicio puede comprenderlo y, mucha más un juez, que se presume idóneo para el ejercicio de la magistratura mientras dure su buen desempeño.

De todos modos, para evitar demoras innecesarias, aconsejamos probar lo más acabadamente posible el perjuicio que trae para el legitimado activo la no entrega anticipada de la finca, lo cual constituye el peligro en la demora en contar con la misma. Se ofrecerán pruebas testimoniales, de informes a la administración del consorcio sobre el pago de las expensas, a la municipalidad por las tasas, a inmobiliarias para probar la pérdida de chance de locar o vender, la constatación del estado del inmueble por posibles deterioros, etc.

 

Diferencias entre las medidas cautelares y el procedimiento especial de desalojo.

Hay distingos entre las medidas cautelares y los procedimientos de desalojo establecidos por los arts. 680 bis y 684 bis del CPCCN y 676 bis y ter del CPCCBA, pues los últimos carecen de los siguientes caracteres:

1) no se tramitan inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega de la finca en cualquier estado del juicio, pos traba de litis; pero por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que se tramite inaudita parte, pues no estaría prohibido por los mencionados artículos;

2) no serían provisionales como lo dispone el art. 202 CPCCBA, pues nada se opone a que la restitución sea definitiva y además, para responder a cualquier perjuicio que le pudiera ocasionar al demandado, se formaliza la contracautela;

3) no es accesoria, porque la finalidad en sí misma es la restitución de la finca a quien lo peticiona invocando la verosimilitud del derecho y en el caso del art. 676 ter CPCCBA, además debe probarse los graves perjuicios que entrañan el peligro en la demora en la entrega del inmueble al accionante;

4) no prevé información sumaria, ni instituto similar, salvo que el juez lo ordene, para acreditar el peligro en la demora (art. 197 del CPCCBA), situación que no es necesaria probar en el art. 680 bis y 684 bis CPCCN, por ejemplo.

De lo expuesto, podría sostenerse que el procedimiento contemplado por los arts. 680 bis y 684 bis del CPCCN, y 676 bis y ter del CPCCBA, no serían medidas cautelares puras, sino resoluciones que causan estado, contrariamente a las precautorias, que pueden ser modificadas o levantarse (art. 202 CPCCBA). De todos modos, tampoco puede considerárselas medidas autosatisfactivas.

– Caución real.

El art. 676 ter CPCCBA reafirma lo dispuesto por el art. 676 bis imponiendo el ofrecimiento de una fianza real, cuyo monto lo determina el juez. La fijación de la extensión -calidad y monto- de la caución es atribución del magistrado actuante en autos, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso. Así, lo cierto es que cuanto mayor es la verosimilitud en el derecho que se invoca, la contracautela que debe prestarse será menor (CNCiv., Sala K (Aispuro Norma c/Tulian José s/Desalojo, Cám. Nac. Apel. Civil, sala K, 6/XII/07, MJ-JU-M-18474-AR). Se cumple sobre cosas inmueble o mueble registrables, sean propias del peticionante o de terceros. También sobre dinero, títulos valores (acciones, bonos, debentures, obligaciones negociables, warrants, etc.), metales preciosos. El art. 676 bis CPCCBA no impone el tipo de caución real que debe fijar el juez. En la práctica, los jueces disponen –previo al otorgamiento de la medida- que el peticionante acompañe un informe dominial sobre el bien registrable ofrecido en caución y el informe de inhibiciones personales negativas del titular. Incluso podría admitirse la contracautela sobre un inmueble hipotecado, ya que el ordenamiento procesal deja librado al juez la determinación del monto de la contracautela de acuerdo a la mayor o menor verosimilitud del derecho invocado, por lo que aunque el inmueble ofrecido se encuentre hipotecado, esto debe considerarse suficiente en función la valuación del bien (Cám. Doc. y Loc. Tucumán, sala III, 20/IX/02, Lexis, Nº25/7804).

– Multa.

La norma contempla sanciones pecuniarias de hasta $20.000, en favor de la contraparte, cuando el actor haya logrado vigorizar la medida de desalojo inmediato ocultando hechos o documentos, sean referentes a la relación locativa o al pago de alquileres, a más de poder llegar a ejecutarse la caución real efectivizada, para responder por los daños y perjuicios irrogados al legitimado pasivo y, de haberse desocupado o no la finca.

– Ejecución de la multa y caución.

Tanto la caución real, como la multa que contempla el art. 676 ter CPCC (PBA), tienen la función de resarcir al demandado por la conducta ilícita del actor que hubiere ocultado hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el pago de alquileres. En el caso de la multa, por su naturaleza procesal, se hará por el procedimiento de ejecución de sentencia. En el supuesto de la caución, su ejecución procederá por el trámite de incidente o por proceso sumario. El monto del proceso puede estar constituido por el mayor valor locativo que el demandado debió pagar por un inmueble de similares características al que fue desalojado, los gastos de mudanza y si se tratare de una locación de finalidad lucrativa, también podrá incluirse el lucro cesante, además en todos los casos, del daño moral y otros rubros resarcibles conforme lo dispuesto por los arts. 519, 522, 1068 1069 y conc. Cód. Civil.

– Tramitación.

Este procedimiento especial y abreviado, se puede impulsar en cualquier estado del juicio, luego de trabada la litis.

a)enel proceso: Se puede optar por tramitarlo en el proceso de desalojo o formando un incidente. Se tramitará en el mismo expediente cuando la actitud asumida por el demandado no haga prever el uso abusivo de las defensas procesales, que de algún modo retardarían el desalojo o restitución inmediata de la finca.

b)porvía incidental: Será recomendable la vía incidental, desde luego previo a la elevación de los autos al superior, cuando por articulación recursiva (apelación, inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley, etc.), pudiera verse detenida la restitución de la finca, especialmente ante la forma de concesión de los recursos (en relación o con efecto suspensivo) y el trámite impuesto al proceso. En el ámbito del CPCCN, por incidente firme y consentido, fueron tramitados los autos de Pinsur (CNCiv, sala I, 26/IX/02, Edificadora Pinsur S.A. c/Velarde, Néstor Rubén s/Desalojo por falta de pago s/Incidente de desocupación inmediata art. 684 bis CPCCN s/Incidente art. 250 CPCCN –con n. Ival Rocca h.‑, DJ, 202-3,646).

Incluso en la justicia nacional en lo civil, hemos tenido experiencias, donde incomprensiblemente, el mismo juzgado de Ira. instancia sin fundamento alguno ha suspendido la diligencia de lanzamiento anticipado, que él mismo antes había ordenado, con el argumento en un caso, de que no existían garantías suficientes para resguardar la vida de los ocupantes, vecinos, transeúntes y demás participantes del lanzamiento (JNCiv. Nº57, de Dra. Paradiso Fabri, “Fisch, Carlota y otros c/Riveros, Raúl y otros s/Desalojo por vencimiento de contrato”), resolutorio del 14/V/2008 de la jueza Gabriela Paradiso Fabbri, que la sala E del fuero, con los votos de los Dres. Racimo, Calatayud y Dupuis, revirtió el 2/VII/2010 y, en otro, dándole cabida a una improcedente presentación del asesor de menores y luego la jueza entendiendo que no había suficiente verosimilitud del derecho, suspendió el lanzamiento (JNCiv. Nº96, de Dra. Silvia Caviglia, “Rullor SRL c/Amado, Sergio y otro s/Desalojo”), que la sala A, de los Dres. Li Rosi, Molteni y Alvarez Juliá, revocó, ordenando se practique el lanzamiento anticipado. Estos son típicos casos de dispendio de actividad jurisdiccional ocasionada por los mismos juzgadores que a veces pareciera actúan con un exceso de garantismo en favor de demandados que con notorias conductas antijurídicas originan el movimiento del aparato jurisdiccional por parte de los locadores o propietarios que deben actuar en resguardo de su derecho de propiedad prepotentemente avasallado.

– Recursos

El recurso de apelación contra la resolución que dispone la entrega anticipada de la finca debe concederse con efecto devolutivo, pues aunque no se trata de una medida cautelar pura, para su viabilidad, sin embargo en la faz recursiva debe regir el art. 198 CPCCBA, en cuanto a que ningún incidente planteado por el destinatario de la medida (locatario, comodatario, intruso u ocupante) podrá detener su cumplimiento y la apelación deberá concederse en efecto devolutivo y, nunca con efecto suspensivo. Además, la interpretación judicial, jamás debería torcer la voluntad del legislador, cuando al imponer este sistema quiso obtener un rápido desalojo en aras de la protección de la propiedad y la seguridad en los negocios; si se utilizara la medida ilegalmente, está la caución para responder a los daños que pudieran causarse al desahuciado. Doctrinalmente, respecto al lanzamiento anticipado ordenado en base al art. 684 bis CPCCN, se ha sostenido que el recurso de apelación debe concederse con efecto devolutivo (Areán, Beatriz, Juicio de desalojo, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 836).

En relación al art. 676 bis del CPCCBA, la jurisprudencia se ha orientado en el mismo sentido al resolver que resulta aplicable el art. 198 in fine de la ley ritual y se debe conceder el recurso de apelación con efecto devolutivo -arts. 275 y 277 CPCCBA- (Cám. Civ. y Com. Quilmes, 16/XI/95, Lexis Nº14/40220), consecuentemente, este mismo criterio debería ser aplicado al art. 676 ter.

– Constitucionalidad.

En el ámbito de la justicia nacional es común emplear, como planteo defensista, la invocación de inconstitucionalidad del art. 684 bis CPCCN, pero la jurisprudencia invariablemente ha rechazado estas “artimañas” meramente dilatorias, como aquí vemos: “Corresponde disponer el lanzamiento preventivo de la finca en los términos del art. 684 bis del CPCCN, si el contrato de locación que vinculó a las partes está vencido y pese al desconocimiento de la firma allí inserta por quien se emplazó en calidad de locatario, éste reconoce su carácter de inquilino en virtud de un contrato posterior cuya existencia no se ha probado ni fue agregado a la causa. No obsta a la procedencia del lanzamiento preventivo de la finca en los términos del art. 684 bis del CPCCN, el hecho sobre que no se haya probado fehacientemente el peligro en la demora -como recaudo general de toda medida cautelar-, desde que cabría presumirlo de la privación del ejercicio pleno del derecho de propiedad a quien resulta ser titular del dominio de la finca afectado a una ocupación supuestamente ilegítima. Corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad del art. 684 bis del CPCCN, en cuanto autoriza el lanzamiento preventivo de la finca, si se invocan razones de índole general, tales como la emergencia habitacional que afecta a una numerosa la población, pero no hay pruebas que avalen el pretendido perjuicio o menoscabo cierto y actual que supuestamente sufre el locatario.” (CNCiv., sala A, 17/X/02, Zaiek, María M. y Otro c/González, José y Otro, elDial, aa13d4). En igual sentido: “1- No se advierte que la norma contenida en el art. 684 bis del CPCCN resulte irrazonable ni violatoria de la garantía constitucional de la defensa en juicio. Esta -como todos los derechos individuales reconocidos- está sujeta a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14 de la CN) y sólo sería observable cuando los medios que dicha reglamentación arbitra no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, pues el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la CN. 2- Es evidente que en el intento de simplificar y agilizar el trámite de los juicios de desalojo el legislador ha buscado equilibrar el derecho de ambas partes del proceso. Por un lado, la desocupación inmediata no funciona automáticamente a pedido del locador, sino que es menester que éste demuestre la verosimilitud del derecho invocado y otorgue previamente caución real. Además, para el caso que ocultare hechos o documentos, se prevé una fuerte multa a favor de la contraparte. Por tanto, si luego de trabada la litis, una prudente apreciación de las constancias agregadas a la causa revela que hay suficiente verosimilitud y se exige al interesado garantía suficiente para responder por los daños y la multa en caso de desvirtuarse la apariencia del derecho sumariamente comprobado, no se advierte que exista violación al necesario equilibrio y a la igualdad que debe presidir el proceso” (CNCiv., sala G, 12/II/04, Glatstein, Rosa C. c/Antonelli, César A. y otros s/Desalojo por falta de pago, elDial, ae1e20). Es de esperar que en la provincia de Buenos Aires se siga esta misma corriente, que en definitiva afianza la seguridad jurídica.

– El tipo de procedimiento en los códigos provinciales. La “entrega anticipada”.

En la mayoría de los códigos provinciales, tal cual era en la CPCCN antes de la reforma impuesta por la ley 25.488, rige el procedimiento sumario, por ej. Buenos Aires, Entre Ríos, La Rioja, Formosa, Jujuy, Mendoza, Chaco, Río Negro, Santiago del Estero, Santa Cruz, San Luis y en otros, directamente el sumarísimo, como Salta y La Pampa, o una mixtura, como Santa Fe, donde es sumario para todas las causales, salvo la de falta de pago, que es sumarísimo. En Tucumán, es sumario sólo para el desalojo del comodatario y lo demás casos de desalojos se tramitan por juicios especiales. En Tierra del Fuego, es sumario, salvo para el desalojo de inmuebles fiscales sean rurales o urbanos, que será sumarísimo. En San Juan, es sumarísimo para las causales de falta de pago, vencimiento de plazo o inexistencia del mismo y para las demás, rige el sumario. En Córdoba rige un trámite abreviado con traslado de la demanda por seis días para todas las causales y, para la de falta de pago sólo se admite como prueba la confesional y el recibo donde conste el pago y únicamente admite el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, previo pago o consignación de los alquileres adeudados.

Las provincias de Buenos Aires, Chaco, La Pampa (proced. monitorio), Mendoza, Misiones, Santiago del Estero y Tucumán contemplan la entrega anticipada del inmueble, cumpliendo determinados y diferentes requisitos, algunos sólo en caso de intrusos y otros incluyen también a locatarios con plazo vencido o impago de alquileres.

– Comodato. Aplicación de la entrega anticipada del inmueble(art. 676 ter CPCCBA)

a) Sujetos del proceso

En el proceso de desalojo de comodatario intervienen dos sujetos: 1) el órgano jurisdiccional2) las partes, que son: a-) la actora o legitimada activa, constituida por el comodante; b-) la demandada o legitimada pasiva, conformada por el comodatario, subcomodatario, ocupantes y terceros. Conforme al art. 676 bis del CPCCBA, son legitimados pasivos los tenedores precarios (comodatarios precarios, art.2285 Cód. Civil) y los intrusos.

1) Legitimado activo. El comodante es el legitimado activo de la pretensión de desalojo porque es el titular de la acción para reclamar la restitución de la finca. No es necesario ser propietario, sólo basta la calidad de comodante.

2) Legitimado pasivo. El comodatario en todas sus clases o sea con plazo o sometido a finalidad determinada (art. 2271 Cód. Civil) o, precario (art. 2285 Cód. Civil), este último es el titular de un derecho a ocupar, usar y disfrutar gratuitamente un inmueble por título revocable a voluntad de quien lo autoriza. La precariedad obliga a restituir la finca en cualquier momento cuando lo requiera el comodante (art. 2285 Cód. Civil).

b) NormasPosibilidad de extender al comodato el desalojo abreviado (art. 680 bis CPCCN).

En orden del CPCCN son aplicables a este proceso todas las normas sobre desalojo de locatarios, por cuanto nos remitimos en lo pertinente a lo expuesto en su desarrollo. Sostenemos que en el desalojo del comodatario es posible ejercitar el procedimiento especial de desalojo inmediato previsto por el art. 684 bis CPCCN. La doctrina también acompaña nuestra tesitura, así Kenny, ha sostenido refiriéndose al art. 684 bis, que como esta nueva disposición no formula distinciones para el otorgamiento de la medida cautelar, consideramos que también abarca el supuesto del vencimiento de contrato en el comodato (art. 2271 Cód. Civil) y, tanto más en el supuesto del préstamo precario del inmueble, dado que el comodante puede pedir la restitución de la cosa cuando quisiere -art. 2285 Cód. Civil- (Kenny, Héctor E., Proceso de desalojo, Astrea, Bs. As. 2006, p. 453). En el mismo sentido se ha pronunciado Areán (v. Areán, Beatriz, Juicio de desalojo, Hammurabi, Bs. As., 2004, p. 832) Así lo ha resuelto la Cámara Civil en un fallo que admitió la procedencia del lanzamiento del comodatario y de un pretensor locatario en los términos del art. 684 bis CPCCN, si se acreditó el vencimiento del plazo del comodato y la existencia de una cláusula que prohibía la locación, al resolver: “1‑ Si el contrato de comodato que vinculó a las partes se encuentra vencido y además prohibía la locación del bien en favor de terceros, corresponde disponer el lanzamiento preventivo de la finca en los términos del art. 684 bis del CPCCN. No obsta a la procedencia de la referida medida el grado de verosimilitud del derecho invocado por el actual inquilino de la finca, si resulta ‘prima facie’ inoponible al accionante. 2‑ La circunstancia sobre que no se haya probado fehacientemente el peligro en la demora no es óbice para disponer el lanzamiento preventivo de la finca en los términos del art. 684 bis del CPCCN, desde que cabría inferírselo de la privación del ejercicio pleno del derecho de propiedad a quien resulta titular del dominio de un inmueble cuya restitución resulta ‘prima facie’ exigible.” (CNCiv., sala A, 8/IV/03, Busco, Juan G. y Otro c/Ciociano, Horacio y Otro s/Desalojo, LL, 2003-C,435); íd. Critto, Adolfo c/Di Pascale, Rosa y Otro s/Desalojo de comodatario, Juzg. Nac. Civil Cap. Fed. Nº54, expte. Nº86.779/2004). También se ha resuelto en un proceso por desalojo de comodatario por plazo vencido: “Bs. As. 25/X/06. De conformidad con lo dispuesto en el art. 319 segundo párrafo del CPCC. (texto ley 25.488) que estimo aplicable analógicamente al caso, y al versar esta demanda sobre derechos que no son apreciables en dinero, imprímese al presente juicio el trámite del proceso sumarísimo regido por el art. 498 del CPCC.” “Bs. As. 14/III/07 En atención a lo solicitado, constancias de autos y en virtud de lo dispuesto por el art. 684 bis del CPCC incorporado por la ley 25.488, por resultar “prima facie” verosímil el derecho invocado en la demanda, decrétase el lanzamiento de Mabel Mulet y de eventuales subinquilinos y/u ocupantes, con relación al inmueble sito en la Av. Rivadavia 1313/17, piso 9º, Dpto. “A” de esta Capital Federal (JNac. Civ. Nº 103, a cargo del Dr. Martín Christello, Sec. Dr. Eduardo Villante, expte. Nº 85.783/2006, 25/X/06, Mulet, Gaspar c/Mulet, Mabel y otro s/Desalojo por vencimiento de comodato). Consecuentemente, siguiendo el mismo razonamiento, es posible la aplicación en el orden provincial (art. 676 ter CPCCBA) al desalojo de comodatario con plazo vencido o supeditado al cumplimiento de finalidad determinada (art. 2271 Cód. Civil), porque ya para el comodato precario, se aplicaba el art. 676 bis CPCCBA.

Propuestasde reformas en códigos provinciales.

Tanto el Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH), bajo la presidencia de Enrique L. Abatti y vicepresidencia de Ival Rocca (h), como la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA), con la presidencia de Enrique L. Abatti, han sido consultados sobre la reforma en el CPCC Chaco, el CPCC Córdoba y el CPCC Mendoza, en relación al juicio de desalojo, elaborando respectivos proyectos y se han emitido dictámenes académicos, donde básicamente se puntualizó.

a)Es oportuno destacar que se trata de un proceso especial de desalojo abreviado, con algunos requisitos de las medidas cautelares genéricas:1) verosimilitud del derecho y 2) caución (real o juratoria), por cuanto esto quedará a criterio del juez; en el art. 684 bis del CPCCN es real y en general se instrumenta mediante un embargo por la suma fijada judicialmente y sobre la finca a desalojar. Por ello es importante, para que su naturaleza jurídica no se confunda con las medidas precautorias ni las autosatisfactivas, que no se le imponga el requisito del “periculum in mora”, como lamentablemente algunos jueces de 1º instancia de la Cap. Fed. –a pesar que la ley no lo expresa- han interpretado, cuestión luego revocada por la Cámara Civil, con el consiguiente dispendio témporo-procesal.

b)Convendría que abarque las causales de falta de pago y de vencimiento del plazo contractual y además eldesalojo de intrusos y de ocupantes precarios (comodatarios), como lo hace el art. 676 bis. del CPCCBA.

c)Es primordial que este procedimiento especial pueda realizarse como incidente “inaudita parte”, para evitar planteos dilatorios de la contraparte y, además los recursos deberán concederse con efecto devolutivo.

d)Respecto al reconocimiento judicial previo para las otras causales como el cambio de destino, etc., sería deseable que el juez pudiera delegarlo en el secretario y otro funcionario del juzgado, para no recargar sus funciones. En el CPCCN(art. 680 ter), esta función, lamentablemente, es indelegable y abarca también los supuestos de las causales de falta de pago y vencimiento del contrato, cuanto en la práctica, para estos dos últimos casos, los jueces no practican esa diligencia.

e)Es imprescindible que en los códigos rituales provinciales, tal cual lo dispone el art. 14 del CPCCN a partir de la reforma por ley 25.488, se vede la posibilidad de recusación sin causa del juez, para los juicios de desalojo, tercerías y en los procesos sumarísimos y de ejecución, a fin de evitar las susodichas “chicaneadas”, además, su implantación carece de fundamento.

f)En un mundo de multicomunicaciones instantáneas se impondría cambiar la actual organización federalística para posibilitar consolidar en uno, los veinticuatro(próximos a 25) códigos rituales y, con la meta de fusionar el sistema de gobierno y administración de la república. Habría que pensar en una estructura austera y ágil, con la ciudadanía representada en único gran Parlamento Nacional y bicameral, acompañada de sólidos basamentos municipales; cavilemos sobre desechar nuestra abrumadora multiplicación de instituciones y funcionarios, que un provincialismo agobiante básicamente impone. Hoy miramos con vergüenza cómo naciones hermanas, sin desmedro para sus habitantes o regiones, desarrollaron estructuras austeras y eficientes, cuando aquí, con enormes presupuestos y malgasto de recursos, la relación gastos-resultados es deficiente.

– Perspectivas.

Creemos por un lado, que esto va a permitir moralizar el “juicio de desalojo” con relación a las defensas o afirmaciones temerarias –“la conciencia de la sinrazón”– pululantes en los últimos tiempos, como un grave signo de descomposición social, acompañado de la devaluación jurídica e intelectual de algunos profesionales “non santos”.

Asimismo entendemos que el “nuevo procedimiento” debe ser aplicado con mesura, sin menguar la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 Const. Nac.), respetando el precepto liminar que reconoce sus orígenes en el derecho romano “audiatur et altera pars” (óigase a la otra parte), es decir el correcto y temporario ejercicio –por parte del órgano jurisdiccional– de los denominados “actos de transmisión” (v.gr.: traslados, vistas, notificaciones), permitiendo al demandado una suficiente y razonable oportunidad de ser oído y de producir la prueba que hace a la defensa de sus derechos.