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Cláusulas para estabilizar alquileres. Primera Parte: alquileres escalonados

I. NOCIÓN PREVIA

Precio de la locación

También denominado alquiler o arrendamiento, constituye la contraprestación del locatario al locador por el uso y goce del inmueble y debe ser determinado en dinero (art. 1493 Código Civil). Al respecto se aplican las mismas disposiciones que al contrato de compraventa (art. 1494 Código Civil). Conforme al art. 1556 del Código Civil, el locatario está obligado a pagar al locador el precio en los plazos convenidos y a falta de ello, según los usos y costumbres del lugar. salvo para las locaciones habitacionales, que será por mes, (art. 6, ley 23.091). Los períodos de pago de los alquileres para los restantes destinos pueden ser por día, quincena, mes, semestre, año, etc. (conf. art. 1507, 3ra. parte, Código Civil).

La ley 23.928 (ADLA, 1991-B-1752, con nota de Rocca, Ival, Abatti, Enrique, Rocca, Ival (h), Desindexación y convertibilidad del austral) en sus arts. 7 y 10 (modificados por el art. 4 de la ley 25.561), ha prohibido la posibilidad de reajustar los alquileres en base a índices, que había sido impuesta en su art. 3, por la ley 23.091 (ADLA, Suplemento Esp. Nº 12, noviembre 1984, con nota de Abatti, Enrique, Dibar, Alberto, Rocca, Ival (h), Teoría y práctica de la nueva ley de alquileres).

Respecto a la moneda de pago, la ley 23.928 en su art. 11 modificó los arts. 617 y 619 del Código Civil, posibilitando la concertación de obligaciones en moneda extranjera, ya que el art. 617 en su texto anterior establecía que serían tomadas como de dar cantidades de cosas y la prohibición legal de pactar alquileres en moneda que no sea de curso legal impuesta por el art. 1 de la ley 23.091, fue derogada por el art. 13 de la ley 23.928 (modificada por la ley 25.561 de Emergencia Pública, ADLA LXII-A-1576, con comentario de Abatti, Enrique y Rocca, Ival (h), La ley de emergencia pública y los contratos), porque esta disposición también es de orden público como la ley de Locaciones Urbanas, pero posterior, por lo cual es modificatoria de ésta.

También el precio de la locación puede estar integrado –si así se ha convenido en el contrato– por las expensas de la propiedad horizontal, tasas e impuestos que pesen sobre el inmueble; así su falta de pago, tendrá las mismas consecuencias que el impago del alquiler –desalojo y cobro– y el sólo pago de los arrendamientos, excluidos los otros rubros, no cancela la obligación, ya que implicaría un pago parcial.

 

II. FÓRMULAS PARA ESTABILIZACIÓN DE ALQUILERES

 

FINALIDADES HABITACIONAL Y LUCRATIVA

ADVERTENCIA: Es posible convenir diversas fórmulas para estabilizar alquileres, sin violar la prohibición de indexar impuesta por el art. 4 de la ley 25.561, según los supuestos que a continuación someramente enunciamos; ahora desarrollamos en especial los alquileres escalonados o progresivos, ascendentes o descendentes y continuaremos con las otras soluciones en próximas notas.

 

Introducción

Los contratos de locación inmobiliaria, se distinguen por crear vinculaciones que perduran en el tiempo, especialmente para los de finalidad lucrativa, cuyo plazo mínimo es de tres años, el cual es un extenso lapso, para un país como el nuestro que se caracteriza por los vaivenes económicos, si tenemos que pensar en el precio de la locación o alquiler.

Convenir los alquileres es entonces un aparente insoslayable problema, ya que de un lado tenemos la prohibición legal de indexar (art. 4º ley 25.561 de Emergencia Pública del 6/1/2002) y por el otro la predecible inflación, hoy disminuida por una baja demanda. Será importante contar entonces a la hora de contratar, con métodos que nos mantengan estabilizados los alquileres.

Las locaciones extra personas físicas como locatarios, con destino locativo para vivienda única, familiar y de ocupación permanente, que tenían alquileres en moneda extranjera, anteriores a la ley 25.561 y que fueron pesificados, se las reajusta por el C.E.R. desde el 3/2/2002, según lo establece la ley 25.713 (los pactados originalmente en pesos, no se reajustan), consecuentemente, aquí no se presentan mayores problemas, ya que este índice mantiene una cierta estabilidad en el precio de la locación y en el peor de los casos, si el inquilino no pudiera pagarlo, puede resolver el contrato anticipadamente (arts. 8º y 29 bis ley 23.091) o el locador no aplicarle el índice, reducirlo o rebajar el alquiler.

Los contratos “nuevos” o sea posteriores al 6/1/2002, están fuera del “C.E.R.” y por lo tanto, para mantener la estabilidad del precio locativo, habrán de buscarse fórmulas, que en mayor o menor grado, lo logran e incluso hasta llegan a incluir el “C.E.R.” como obligación facultativa del locatario.

 

1. CLÁUSULAS INEFICACES Y ANULABLES

Debe advertirse sobre la incompatibilidad de insertar cláusulas que dejen indeterminado el alquiler, tales como: “las partes cada X meses conversarán sobre el alquiler a aplicarse” o “el alquiler será fijado por dos o tres inmobiliarias”, etc.; con ello lo único que se logra es poner al locador en una situación de riesgo y terminar en un juicio impetrado por el inquilino, por fijación de monto del alquiler. Por otro lado, el locador, en caso de querer imponer su voluntad de fijar un nuevo precio, tendrá que embarcarse en una acción por cumplimiento de contrato en relación a la cláusula de fijación del precio, lo cual le insumirá varios años de proceso.

 

2. ESTIPULACIONES PARA ESTABILIZAR ALQUILERES

 

A) CONTRATOS “NUEVOS”

 

1) Alquiler progresivo o escalonado: Se proyectará para todo el plazo contractual y su pago será dividido en cuotas que abarquen los meses involucrados, las cuales serán de mayores montos en cada período tri o semestral ($1.000, $1.200, $1.400, etc.). Al respecto sostenemos la validez de tales cláusulas en base a la siguiente fundamentación:.

1. LA CUESTIÓN. Se trata de determinar si nuestra legislación permite contratar locaciones urbanas con precio variable por períodos, aunque se trate de los lapsos mínimos legales de locación, establecidos en el art. 1507 del Código Civil, modificado por la ley 11.156 y 23.091.

Como los alquileres escalonados o progresivos resultan autorizados por nuestra legislación (art. 1197 Cód. Civil), tenemos a mano una herramienta simple y objetiva para resolver el problema de la prohibición legal de indexar (ley 25.561), en forma pacifica, expeditiva y directa.

En el estudio que sigue, conforme a las investigaciones que antes sobre este mismo tema han realizado REZZONICO por una parte y ROCCA por otra, aparece demostrado que es procedente –legal‑ el uso de cláusulas de resguardo por vía de contratación locativa con precio escalonado. (Rezzonico, L. M. “Estudio de los contratos en nuestro derecho civil”, 3ª ed. Bs. As., 1969, Depalma, Tº II, p. 160, con cita de nota a fallo de Ival Rocca; Rocca, Ival, en JA del 23-06-67, nota a fallo de la ex-CNPaz, en causa 14.1432)

2. TERMINOLOGÍA Y DENOMINACIONES. La temática de los precios locativos por períodos ha recibido distintas denominaciones: 1) alquileres “escalonados” (situados ordenadamente de trecho en trecho, según los diccionarios); 2) alquileres “graduales” (por grados o estadios, según los diccionarios) 3) alquileres “progresivos” o “crecientes” o “ascendentes” (en avance o procurando el avance, según los diccionarios); 4) alquileres “regresivos”, “decrecientes” o “descendentes” (hacia atrás, hacia abajo, según los diccionarios).

3. EXIGENCIA DE PRECIO “SERIO”. Aunque el texto de nuestra ley no lo diga expresamente, es opinión doctrinal inalterable, que el precio de la locación debe ser “serio” es decir, “real”. Esto, que parece superfluo, es mucho más importante de lo que semeja, porque demostrado que el precio de la locación no guarda alguna relación con la realidad, puede dar lugar a acciones de nulidad, simulación, fraude, imprevisión, mediante las que se puede obtener una invalidación parcial o total respecto a la locación del caso (Rezzonico, L. M., ob. cit., ps. 97 y ss).

4. EXIGENCIA DE “DETERMINIBILIDAD”. El precio determinado que la locación exige, comprende también los casos en los que no aparece la determinación en primer plano, existen sin embargo elementos contractuales que permitirán abordar satisfactoriamente la etapa de determinación. Tales son los conceptos vertidos frecuentemente por SALVAT y que se extraen de una interpretación originaria de MACHADO (Machado, J. O., Exposición y Comentarios al Código Civil Argentino, Bs. As., t. 4, p. 237. 8).

5. NO HAY LOCACIÓN SIN PRECIO. La importancia del elemento “precio” en la locación es realzada por POTHIER, quien abiertamente proclama que si no hay precio de la locación o no se la puede determinar indubitablemente, no hay contrato de locación de cosa; y tampoco hay locación de cosa, si cada parte sustenta un precio diferente respecto a la otra (Pothier, Louage, p. 22, Nº 48 y Spota, A. G., Instituciones de derecho civil, Contratos, Depalma, Bs. As. 1986, vol. IV, p. 386. 9).

6. PRECIO “CIERTO”, PRECIO “DETERMINABLE”. El contrato de locación de cosa no puede celebrarse sin una remuneración cierta por el disfrute; aunque este juicio proveniente de PAPINIANO, está morigerado en la actualidad por la fórmula “precio cierto es precio determinable” también. Nuestra Corte Suprema tiene establecido que no es válida la locación si la designación del precio quedase librada a uno solo de los contratantes (Fallos, 12.240, entre otros); sin embargo los modos operativos contemporáneos -en los hechos- no parecen respetar integralmente ese principio, cuando se ofrece, por ejemplo por los diarios, una unidad en locación, es el locador quien pide el precio y quien mayor influencia tiene finalmente en su fijación, por más que debatan, discutan, acuerden y estampen la cláusula en última instancia en el contrato de locación. (Papiniano, Digesto romano, 24,1,52, proemio y SPOTA, A. G., ob. cit. p. 388)

7. FIJACIÓN POR TERCEROS. Doctrinalmente está vigente el interrogante sobre si existe locación cuando el contrato comienza a ser ejecutado sin haberse convenido aún el precio o cuando un tercero ha sido encargado de fijar el precio y no lo ha hecho. Según MACHADO, autores franceses y nacionales sostienen que en tal caso no hay locación. Sin embargo la tesis más admitida entre nosotros con BORDA, deja sentado que hay locación, que el precio debe fijarse de común acuerdo con posterioridad y que en ese caso la discrepancia abrirá la instancia judicial (art. 15, Cód. Civil) con debida consideración de la pericia judicial de tasación respectiva. (Planiol y Baudry, v. Machado, ob. cit. T. 4, p. 240; Borda, Tratado de derecho civil, Contratos, 6ª ed., Abeledo – Perrot, Bs. As. 1990, T. I, ps. 507 y 529)

8. LOCACIÓN FORZOSA, PRECIO IMPUESTO. Las leyes de algunos países paralelamente a la expropiación o venta forzosa al Estado, tienen instituida la “locación forzosa” (Entre nosotros, la ley 21.499, contiene el instituto de la ocupación temporánea, similar a la locación aunque de duración precaria y circunscripta a un estado de emergencia grave o necesidad ineludible), en la cual el precio ‑por excepción, lo que debemos remarcar‑ no es el convenido entre las partes, sino el que surge de la ley respectiva que hace la cobertura del caso dado.

9. PRECIO MIXTO: EL CASO DE IMPUESTOS, EXPENSAS Y SERVICIOS. Aunque no todos los autores convengan en ello, la locación puede también tener un precio “mixto”, por ejemplo, parte en dinero y parte en especie o en servicios; y desde el punto de vista de nuestro Código Civil, la locación existiría puramente como tal, si el precio en dinero importa un valor mayor que el de la restante prestación concurrente (art. 1356, Cód. Civil).

10. PAGO PERIÓDICO: NO DESNATURALIZA EL CONCEPTO DE PRECIO. La opinión dominante es que no se desvirtúa legal ni económicamente el precio de la locación o alquiler, si se lo fija en forma global o en junto para todo el tiempo del contrato, lo que por otra parte no significará impedir que se pueda pagar en las cuotas o plazos ‑generalmente mensuales‑ que el mismo contrato determine. Esto es así porque los conceptos económico-jurídicos de “alquiler” o de “renta” carecen de un contenido que puede ser conmovido por la cuestión circunstancial del modo de pago. Se corresponde con las explicaciones usuales sobre el concepto y contenido de la “renta” –alquiler‑ (Rocca, Ival, Locaciones, ed, Bias editora, Bs. As. 1974, t. 1, p. 345).

11. ALGUNAS RAZONES DE VARIABILIDAD INOCENTE DEL PRECIO. Se entiende por “variabilidad inocente del precio” (según períodos o por períodos), al caso en que el contrato no contenga diferencias (en más o en menos), para enjugar posibles pérdidas de una parte (ej. índices de ajuste insinceros, hacia arriba o hacia abajo), sino que las variaciones del alquiler para cada período hayan sido pactadas (alquiler “genuino”, no el resultante de la aplicación de ajustes) por circunstancias especiales, v.gr., dependientes de factores generales (expectativas determinadas, obras públicas o privadas de mejoras o desmejoras, etc.), de estados del locador (necesidades especiales, mayor o menor beneficio por hechos propios o del inquilino) u otros que puedan darse, como aumento en el número de cohabitantes o de la familia o en el uso del inmueble para época determinada; aumento de la capacidad económica del inquilino calculada para determinado momento; perspectiva de cobros importantes que hayan sido previstos por las partes, para comenzar por un precio inferior al normal convencional y llegar a uno mayor que “el de plaza” al momento del contrato, etc.

12. SIN ACUERDO DE PRECIO NO PUEDE EXISTIR EL “NUEVO CONTRATO”. Por aplicación de los mismos principios que venimos exponiendo, está claro que si vencido el plazo contractual no existe acuerdo de precio no puede haber nuevo contrato. Si se tiene en cuenta este criterio se comprenderá mejor cómo juega entre nosotros el art. 1622 del Código Civil y fuera de qué límites no puede operar el principio de ejecución contractual a que alude la ley 23.091, cuando se refiere a la prueba de la locación verbal.

13. EXIGENCIA DE LA BILATERALIDAD PARA LA ALTERACIÓN DEL PRECIO. Si ambas partes conciertan un precio locativo por determinado lapso, se consolida una relación que resulta ley de las partes, por lo cual la cifra convenida en las condiciones que conformen ese contrato, resulta inalterable por el tiempo convenido (salvo, obviamente, si procedieren acciones de nulidad o de revisión judicial, en las condiciones que la ley determina); y en la locación urbana es también inalterable el precio convencional o de contrato, en los lapsos mínimos legales del art. 1507 del Cód. Civil, reformado por la ley 11.156 y 23.091. Pero este principio de inalterabilidad no se opone a que también convencionalmente, las partes puedan fijar distintos precios por lapsos acordados en el término total del contrato.

14. PRECIO, LOCACIÓN DE COSA Y LOCACIÓN DE SERVICIOS. Las normas sobre precio de la locación de cosas son en principio inaplicables a las locaciones de derechos, pues estos tipifican un contrato diferente al de cosas, en cuanto no responden exactamente a las características determinadas por el art. 2311 del Cód. Civil. Curiosamente LAFAILLE y SALVAT guardan silencio sobre este aspecto, aunque cuando respectivamente tratan el derecho real de uso y de habitación coinciden en que éste no puede ser dado en locación (Lafaille, Derechos Reales, 2, 1362 y Salvat, id., p. 426, Nº 786).

15. PROPÓSITO DE NIVELACIÓN DE DIFERENCIAS Y ALQUILERES ESCALONADOS. Algunas veces las partes, en la locación de cosas, conciertan alquileres de monto escalonado (progresivos o regresivos) ‑haya o no ajustes periódicos con arreglo a índices‑, porque consideran que con las variaciones periódicas establecidas en el contrato, preservan el equilibrio de las prestaciones. Esto es consecuente con la aplicación del principio de la autonomía privada (art. 1197 Cód. Civil), porque además, no existe prohibición alguna al respecto, tal cual surge del art. 19 C.N., y principio de que nadie puede ser privado de lo que no prohibe la ley.

16. VALIDEZ DE LAS CLÁUSULAS DE ESCALONAMIENTO USUALMENTE PROGRESIVAS. Para REZZONICO, “al pagar el locatario los alquileres progresivos que convino al contratar, no altera los precios ni las condiciones del arriendo sino que precisamente reclama el cumplimiento de las condiciones que forman parte sustancial de su contrato, que lo integran” y, agrega que “esas condiciones libremente pactadas y sin las cuales el contrato no se hubiese celebrado, no implican ninguna variación por voluntad unilateral” del locador -que es lo que quiso, esto último, impedir la ley- y no implica violar un precepto de orden público como indudablemente -y nadie lo niega- es el art. 1507 de Cód. Civil (Rezzonico, Estudio de los Contratos, ob. cit. nota 1, con cita de la nota a fallo de Rocca, Ival, JA, 23/6/6728).

17. NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE ESCALONAMIENTO. Recién hace unos 30 años se ha afirmado la tendencia de validez a que nos referimos, supra, ap. 16. Fallos adversos a esta corriente, son escasos y de antigua data, ya que la actual jurisprudencia se inclina a aceptar el escalonamiento. En la mayoría de las resoluciones contrarias a la admisión de arrendamientos progresivos se fundan en que el art. 1507 del Cód. Civil establece “sin que durante los lapsos mínimos legales puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo”; pero en estos supuestos, se estaba confundiendo el derecho de las partes de desdoblar el precio como les conviniese, con el caso en que por vía del escalonamiento de los alquileres, se busque obligar al locatario a abandonar el inmueble o terminar con la locación, por ello en todos los casos será eficaz un pacto del alquiler global (todo el monto del contrato), dividido en cuotas (alquileres) mensuales escalonadas.

18. ESCALONAMIENTO Y LIBRE CONTRATACIÓN. Refiriéndose al texto del art. 1507 del Cód. Civil reformado por la ley 23.091, que los sostenedores de la invalidez de escalonamiento mencionan como violado por la progresividad de los alquileres, replica REZZONICO, que “lo que el art. 1507 significa es simplemente que el precio convenido no puede ser modificado unilateralmente por el locador aumentándolo o por el locatario disminuyéndolo durante la locación convenida por término fijo o cuya duración resulte de alguno de los plazos presuntos de la ley”.

Pero, hay mucho más que puede decirse. Por ejemplo, terminado el primer contrato o excedido ya el límite mínimo legal para la primera locación o en los casos que el plazo contractual mayor que los límites legales ya hubiese transcurrido, no habría objeción posible ‑de tipo alguno‑ para enervar los efectos de los pactos de alquiler progresivo.

19. INEXISTENCIA DE RENUNCIA ANTICIPADA. Incidentalmente y en casos aislados se ha también sostenido -como argumento de refuerzo fundamentando la nulidad-, que el pacto de alquiler progresivo implica una renuncia anticipada a los plazos mínimos legales. Es claro que no ha podido expresarse el fundamento de esta afirmación, ya que el pacto de progresividad, a nuestro juicio, no es sino una modalidad de distribución o prorrateo del alquiler total que deber paga el inquilino dentro del plazo integral de la locación (En id. sent., REZZONICO, ob. cit, p. 161. Este autor alude a los contratos posteriores a 1957 ‑que habían quedado excluidos del régimen locativo de emergencia en momentos de su exposición‑ y dice: “En el régimen de libre contratación del alquiler que rige desde 1957 para las nuevas locaciones, el contrato de locación puede ser formalizado por cualquier precio que las partes estipulen y por alto que sea el importe debe ser respetado”).

20. LA PRESUNCIÓN DE MALA FE NO PUEDE SER PUNTO DE PARTIDA NECESARIO. Nos parece claro que si es dable al locador convenir cualquier monto como alquiler con su locatario y aún en el supuesto de que la suma acordada pudiera ser excesiva, sería un absurdo desconocer a locador y locatario el derecho de convenir alquileres escalonados o progresivos o por períodos, entre otras cosas, porque el derecho “a lo más” incluye el derecho “a lo menos” (ULPIANO, Digesto romano, 50, 17, 21: “No debe estarle prohibido hacer lo menos a quien le está permitido hacer lo más”).

21. “QUIEN PUEDE LO MÁS PUEDE LO MENOS; LIBERTAD INICIAL DE PRECIOS”. Es sin duda un argumento “de efecto” el que mediante variaciones bruscas del precio que se impone a una locación, pueda en el hecho impedirse al inquilino el goce de los lapsos mínimos contractuales o legales. Esto es una realidad. Pero para construir una norma no podemos partir de una presunción genérica del calibre de, por ejemplo, “los locadores obran de mala fe e introducen la cláusula de alquiler progresivo” para privar a los locatarios de sus lapsos mínimos legales o convencionales de permanencia.

22. LA EFICACIA DEL ESCALONAMIENTO NO QUITABA LA PROCEDENCIA DEL AJUSTE ANTES DE LA PROHIBICIÓN DE INDEXAR- El alquiler progresivo es una cosa y el ajuste para actualización del precio ‑sean progresivos o no‑ es otra. Las cuotas del alquiler progresivo deberían operar para evitar el escamoteo que resulta de índices oficiales insinceros y el ajuste sobre cada cuota del alquiler, debe estar presente porque ‑suficiente o insuficiente el ajuste‑, las cuotas (alquileres) aún pactadas progresivamente pueden resultar insuficientes y concluir inequitativo para ambas partes (ROCCA, Ival, Nueva locación urbana, Bias Editora, Bs. As., 1984, p. 121).

23. RESOLUCIONES DE ALZADA Y VALIDEZ DE LOS AJUSTES DE PRECIO.

a) La Cámara Nacional Civil, sala A, dispuso que no constituye cláusula de estabilización -prohibida a partir del 1° de abril de 1991 por la ley de convertibilidad 28.928, texto según art. 10, ley 25.561 (Adla, LI-B, 1752; LXII-A, 44)- la adecuación del canon locativo según el precio de la pintura, si dicho insumo sufrió escasas variaciones durante la vigencia del contrato -en el caso, cuatro incrementos que dan en promedio un aumento anual-, lo que permite asimilar dicha estipulación a un alquiler escalonado. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A • 11/02/2003 • Monte Ararat S.A. c. Grandes Pinturerías del Centro S.A. y otro • LA LEY2003-B, 468); b) Para la Sala L, los alquileres escalonados no constituyen cláusulas de ajuste, sino precios diferentes por distintos tiempos de locación y, por lo tanto, no se encuentran comprendidas en la prohibición indexatoria de la ley de convertibilidad. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L • 17/05/1999 • Paula S.A. c. Marconi, Victorio y Marconi, Victorio c. Paula S.A. • LA LEY1999-F, 92 – DJ2000-1, 1289); c) La Cámara de Apelaciones de Tucumán sostuvo que el pacto de cánones locativos escalonados es válido y no atenta contra las normas del Código Civil y de la ley de convertibilidad (Adla, LI-B, 1752), ya que éstas exigen que el precio sea cierto más no inmutable. (Cámara de Apelaciones en Documentos y Locaciones de Tucumán • 24/07/1996 • Arce de Castro, María M c. Paz, Víctor H. • LA LEY1997-C, 73); La Cámara Civil y Comercial de San Isidro, resolvió que los alquileres escalonados no significan actualización ni están alcanzados por la prohibición legal vigente derivada del art. 10 de la ley 23.928 (Adla, LI-B, 1752), porque la convención que establece anticipadamente modificaciones periódicas en el canon locativo puede responder a una previsión inflacionaria pero también a otras circunstancias tenidas en cuenta por las partes al contratar, no necesariamente vinculadas a la inflación. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala II • 20/02/2003 • Grimaldi, César c. Astorelli, Irene • LLBA2003 (julio), 761).

24. PARTICULARIDADES SOBRE LA FORMA DE PAGAR EL ALQUILER “PRECIO DE LA LOCACIÓN”. El precio de la locación, también denominado “arriendo”, “arrendamiento” o “alquiler” es la retribución que se paga por el uso y goce de la cosa ajena, cuando existe un contrato de locación (arts. 1493 y 1349 Cód. Civil). El locatario está obligado a pagar el precio en los plazos convenidos y a falta de convención según los usos del lugar (art. 1556 Cód. Civil). El art. 1574 del Cód. Civil, vinculado con el 1575 acerca de las presunciones por los pagos adelantados del alquiler, no impide de todos modos, que se pague el precio en junto o separado o de una sola vez, el monto por todo el lapso de la locación, esto solo prohibido en la habitacional. Por su parte la Ley de Locaciones Urbanas (23.091) vigente, establece que “el precio del arrendamiento deberá ser fijado en pagos que correspondan a períodos mensuales” (art. 6º), estando prohibido exigir “pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un mes” (Art. 7º inc. a) ley 23.091).

25. ESENCIAS DEL PRECIO DE LA LOCACIÓN. Comúnmente cuando se habla del precio de la locación, se está aludiendo al monto mensual de los alquileres, pero esto no quiere decir que técnicamente la expresión y la sinonimia entre “alquiler” y “un mes” sea correcta. Cuando se celebra un contrato de locación con un alquiler de $1.000. por mes, que dure 24 meses, el monto del contrato no es “1.000”, sino esta cantidad de dinero multiplicada por 24: el mismo monto, este último, que toma la AFIP (DGI) <<<NOTA: Impuesto derogado en jurisdicción nacional.>>>, para la percepción del impuesto de sellos del contrato. Estas recordaciones parecen superfluas, pero no es así. Teniendo en cuenta estas circunstancias, que en verdad ‑jurídica y económicamente hablando‑ el precio de la locación, sea la suma de todas las mensualidades (o períodos) que se pagan durante el contrato, la forma como se distribuya el pago en su plazo total, no tiene carácter de problema sustantivo. Así, se podría concretar una locación de $24.000. por 2 años, como a $10.000. por el primer año y $14.000. por el segundo año, o a $1.000. por cada uno de los 24 meses totales. Y si aún queremos avanzar más en la temática, digamos que nada impide, aunque el monto total sea de $24.000, en los primeros 6 meses deba pagarse $800. por mes, en los segundos 6 meses deba pagarse $900. por mes, en los terceros 6 meses deban pagarse $1.200. por mes. Esto pretende graficar con la formulación de alquileres escalonados, periódicos, progresivos, ascendentes que haya sido pactada en el contrato es perfectamente legal.

26. PERIODOS DE MODIFICACIÓN DEL PRECIO Y PERIODOS DE NO PAGO. La circunstancia de que legalmente hablando el precio de la locación está constituido por el total que se paga durante el plazo de la misma, es independiente de la facultad con que cuenta el locador para pedir el desalojo del locatario, si éste deja de pagar las cuotas o mensualidades que fija la ley (Rocca, Ival, Abatti, Enrique L. Rocca, Ival (h), Arrendamiento inmobiliario especializado, Bias Editora, Bs. As., 1985, p. 199).

27. PRESTACIONES Y PAGOS LOCATIVOS COMPLEMENTARIOS DE LA LOCACIÓN. En nuestro caso prescindimos del problema de si las expensas, los impuestos, los servicios que casi todos los contratos de locación ponen a cargo del locatario (a contrario de lo que supletoriamente prevé el Código Civil), forman directamente parte del rubro “alquiler” o si se trata de prestaciones accesorias al mismo.

28. PROHIBICIÓN DE PROGRESIVIDAD DE LOS ALQUILERES. La Res. 144/93 del M.E.O. y S.P. (ADLA, 1993-A-246, con nota de Abatti, Enrique, Demaría Massey, María E., La resolución 144/93 del M.E.O.S.P. y la prohibición de progresividad de los alquileres) interpreta en sus dos únicos artículos el alcance de las derogaciones normativas dispuestas por la Ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928. El artículo 1º de esta resolución ministerial establece que las partes del contrato locativo podrán determinar la moneda de pago de los alquileres y por tanto se debe considerar derogada la prohibición del art. 1º. segunda parte de la ley 23.091 y aplicables los arts. 617 y 619 del Código Civil a las locaciones urbanas. La intención de la Resolución es posibilitar, de acuerdo al principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil) y dentro de los parámetros de los arts. 953, 954, 1071 1198 primera parte y conc. del Código Civil, el acuerdo de alquileres en moneda extranjera, con lo cual, teniendo en cuenta la prohibición de indexación formulada por la Ley de Convertibilidad, se menguarían los perjuicios al acreedor surgidos de un alquiler sin actualización y se limitaría el enriquecimiento sin causa del locatario a expensas de la otra parte contratante.

El art. 2º de la Resolución considera que la Ley de Convertibilidad y Desindexación, al eliminar toda forma de repotenciación de deudas, impide el escalonamiento de los alquileres mediante la asignación de diferentes precios en un mismo contrato, concluyendo que el precio acordado para el primer mes o periodo es el que deberá pagarse durante todo el plazo contractual. Esta Resolución en sus considerandos se funda en lo dispuesto por los arts. 1494 y 1507 del Código Civil y 6º de la ley 23.091, en el sentido de que los alquileres y demás condiciones contractuales no pueden alterarse durante los plazos mínimos de orden público establecidos y que consecuentemente, el escalonamiento de alquileres constituye una repotenciación prohibida por la ley. Pero analizando el art. 1494 mencionado, nos remite en lo referente al precio, al art. 1349 del Código Civil, que a su vez establece que este podrá ser cierto, o fijado al arbitrio de persona determinada, o referido a otra cosa cierta. Lo que no dice la norma en comentario es que un precio cierto (que se da cuando las partes lo determinan en una suma) no pueda serlo de por ej. US$500 para los alquileres correspondientes al primer año y de US$600 para los alquileres mensuales del segundo año del contrato, totalizando el precio global para los dos años de plazo en US$13.200, dividido en las cuotas mensuales antedichas. Tampoco existe norma alguna que impida que un tercero fije un precio mensual para el primer año y otro para el segundo (que puede ser mayor o menor). Por ultimo, cuando el alquiler se fija en la cantidad necesaria de dinero para adquirir una cosa cierta en un mercado predeterminado, esta cosa puede aumentar o disminuir su valor y consecuentemente subir o bajar el precio locativo.

También el art. 1507 del Código Civil establece —entre otros preceptos— que los alquileres y demás condiciones contractuales, no pueden alterarse durante los plazos mínimos de orden público establecidos; pero aquí el legislador quiso decir que una vez fijado el alquiler, éste no puede ser modificado unilateralmente, tal como lo hemos explicitado antes. Por tanto, si al comienzo del contrato se pactó un alquiler creciente o decreciente, esto debe ser cumplido (conf. art. 1107 Código Civil), o si durante la vigencia del contrato, las partes de común acuerdo deciden modificar el monto del alquiler (en más o en menos), estando el locatario en uso y goce del inmueble y por tanto siendo la parte «fuerte» del contrato, esto debe ser cumplido.

En realidad esta Resolución adolece de varios defectos; en primer lugar, dice «interprétase…» y una simple resolución ministerial no debe interpretar la ley, ya que ello es función del juez. Además una ley debe ser aclarada por otra ley y a lo sumo, un decreto del P.E. puede reglamentarla, pero nunca «interpretar», lo correcto hubiera sido «aclarar», pero desde ya utilizando el instrumento legal de la categoría correspondiente. La Resolución en comentario viola el art. 6º de la ley 21.342, por la cual el Estado garantiza la libertad de contratación, además vulnera el principio de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), el orden de prelación de las normas dispuesto por el art. 31 de la C.N. y ataca el derecho de propiedad del locador garantizado por el art. 17 de la C.N.; por ello los planteos judiciales realizados en ese sentido por los locadores han tenido acogida favorable.

29. SÍNTESIS DE LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN EL ESCALONAMIENTO. Nos parece de toda evidencia que del análisis sustantivo de nuestra legislación, todas las razones convergen para justificar la legalidad del pacto de alquileres progresivos (escalonamiento) y que no existen normas que lo prohíben implícita o explícitamente.

a) NORMA PERMISIVA: Es principio constitucional que las personas tienen derecho a la defensa de su patrimonio, conforme a la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional.

b) INEXISTENCIA DE NORMAS PROHIBITIVAS: La locación: urbana está regulada en nuestro país, por un conjunto formado por los textos que en la materia se encuentran vigentes: Código Civil, ley 11.156, leyes 21.342, 23.091, 23.928 y 25.561. Ninguno de estos cuerpos legales contiene norma prohibitiva del escalonamiento contractual del precio.

c) MONTO DE LA LOCACIÓN: Cuando se contrata una locación, el monto del contrato no es el monto de un mes o de una cuota de contrato, sino que el monto total es la suma de todos los alquileres durante todos los años convenidos o sea el total de los alquileres de la suma de todos los años. Ese es el monto contractual, el monto legal, el monto económico y el interés final en juego. Una distribución igualitaria por períodos o cuotas o una distribución no igualitaria (algún período sumando distinto que otro) resultan indiferentes a los efectos de la determinación ‑que ya vemos cómo opera‑ del monto del contrato.

d) FACULTAD DE FIJACIÓN DEL PRECIO: En la práctica la formación del precio en este contrato comienza por la oferta lanzada por el locador. Las contraofertas quedan vinculadas al pedido inicial formulado, Aquella solicitud inicial de precio por la oferta del locador es total y absolutamente libre y no existe norma alguna que limite dicho precio o le imponga al locador requerir más o menos. También la contraproposición es de libre ofrecimiento, Por fin, en el mismo plano de libertad, el precio de una locación dada será el que aceptaron y convinieron las partes, locador y locatario. Si no hay imposición legal de limitación del precio de la oferta, mucho menos puede existir una limitación de la forma de pago (el escalonamiento es sólo esto: una forma de pago dentro de un plazo contractual total).

e) PRINCIPIO DEL CONTRATO LEY DE PARTES: El contrato es la ley de las partes. La fijación de un precio, así fuera considerado “elevado” por alguno, una vez aceptado es ley de partes. Y en definitiva no hay compromiso, al respecto, ni de moral ni de buenas costumbres (al menos cuando no se introduce algún factor de anormalidad, a cuyo caso nuestro ejemplo no se refiere). Si se estipulara, v. gr. un precio demasiado reducido, también éste es en principio la ley de las partes.

f) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y REVISIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO: El principio de prioridad de la autonomía de la voluntad no es ciertamente absoluto, porque circunstancias especiales podrían dar lugar a la revisión judicial del contrato o de alguna de sus cláusulas, v.gr., el ejercicio abusivo, la lesión subjetiva, ofensa moral, ofensa a las buenas costumbres, imprevisión contractual y hasta la “sorpresa” (Rocca, Ival, Teoría de la “sorpresa” para la revisión del contrato, Bias editora, Bs. As., 1984, p. 20 y ss).

30. POSIBILIDAD DE ANULACIÓN: EL ART. 1507 DEL CÓDIGO CIVIL. La circunstancia de que la fórmula de alquileres escalonados sea válida, no implica la validez de una cláusula de este tipo cuando se demuestre acabadamente que la finalidad perseguida ha sido la de violar ‑directa o indirectamente‑ la garantía de lapso legal mínimo de permanencia, establecida por el art. 1507 del Código Civil, Consecuencia, si, por ejemplo, mediante la adopción de alguna diferencia sideral anormal para determinado período de locación, implicara prácticamente interrumpir el disfrute del locatario, la cláusula sería anulable, porque su fin u objetivo será ilegítimo y violador de una norma legal.

31. CONCLUSIONES SOBRE LA VALIDEZ Y EFECTOS DE ESCALONAR EL PRECIO. La cláusula de escalonamiento del precio no es por sÍ ilícita ni implica por sí una estipulación inválida. De acuerdo a lo antes expuesto, es evidente que los pactos de alquileres escalonados o progresivos, ascendentes o descendentes, son válidas y se encuentran dentro de los parámetros del art. 1197 del Cód. Civil.

2) Alquiler en pesos o moneda extrajera, necesaria para adquirir en un mercado determinadas cantidades de unidades de cosas o servicios producidos por el mismo comercio o industria, promediado con el valor de mercado, por ejemplo para bares y restaurantes, el café, para las farmacias, el algodón medicinal, para estaciones de servicio, la nafta, etc. ;

3) Alquiler en dólares, con cláusula rescisoria para el locatario, mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización;

4) Alquiler en dólares, con bonificaciones crecientes y cláusula de rescisión para el locatario, con preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con pero reducida;

5) Alquiler alternativo y a elección del locatario: a) escalonado en dólares; o b) en pesos y reajustado con el “C.E.R.” (conf. arts. 637 y 640 del Código Civil). En la práctica opera así: se pacta un alquiler escalonado, de X dólares para el primer semestre o año, de X dólares para el segundo semestre o año y, así sucesivamente, hasta la finalización del plazo contractual, con la opción o facultad alternativa de pagar o el alquiler básico prefijado en pesos al comienzo del contrato, reajustado por el “C.E.R.” u otro índice de reajuste; es el locatario quien elige qué pagará. O sea, si el inquilino no opta por la obligación alternativa indexada, deberá forzosamente pagar el alquiler en dólares que corresponda a cada período o correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres. En este sistema también se puede prever un alquiler facultativo, cual sería fijar un precio de la locación, por ej. en dólares con la facultad del locatario de cancelarlo en pesos, con un reajuste predeterminado.

Así, al tratarse de obligaciones alternativas o facultativas del locatario, no se vulnera la prohibición legal de indexar, pues su decisión entra en el principio de la autonomía de la voluntad. (conf. art. 1197 del Código Civil) y si judicialmente se declarara la nulidad de reajustarlos (por ej. C.E.R.), igualmente subsistiría la obligación del locatario de pagar los alquileres en dólares, sean escalonados o progresivos. (Abatti-Rocca(h), “1500 Modelos de Contratos, Cláusulas e Instrumentos”, Abacacía, Bs. As., 2004, T. I, 13ª ed., p. 29.). Por ello es importante destacar que en las obligaciones facultativas, la nulidad de la accesoria no perjudica a la principal (art. 650 Cód. Civil) y en las alternativas, la nulidad, imposibilidad o cualquier otra vicisitud que sufra alguna prestación, tampoco influye en las demás, por ello, la nulidad de una de las prestaciones en cualesquiera de los regímenes obligacionales (facultativa o alternativa), no influye en la existencia o validez de la obligación (Santarelli, Fulvio, G., El legado de la emergencia económica, Revista Notarial, Bs. As., 2003, Nº 944, p. 33).

6) Alquiler alternativo escalonado en dólares, con opción para el locatario de fijar el precio por tercero –inmobiliarias‑ (conf. arts. 638 y 640 del Código Civil). En la práctica opera así: se pacta una cláusula que imponga un alquiler escalonado de X dólares para el primer semestre o año, de X dólares para el segundo semestre o año, y así sucesivamente, hasta la finalización del plazo contractual y se le otorga al locatario la opción alternativa de requerir a un tercero (una inmobiliaria designada por él y otra por el locador), que justiprecie la locación. O sea, si el inquilino no aligere la obligación alternativa de fijación por las inmobiliarias del alquiler “de plaza” o mercado en cada semestre o año, deberá forzosamente pagar el alquiler en dólares que corresponda a cada período, o correrá el riesgo de caer en mora y ser desalojado por la causal de falta de pago de los alquileres.

Este sistema es diametralmente distinto a la mala práctica de pretender fijar el alquiler por el arbitrio de inmobiliarias, sin prever una obligación alternativa, porque si el inquilino lo rechaza, el locador debería demandarlo por cumplimiento de contrato (como obligación de hacer), con el consiguiente dispendio de tiempo y dinero e impercepción de alquileres durante un lapso prolongado.

7) Alquiler en pesos con cláusula indexatoria (precios al consumidor, nivel general, del INDEC; costo de la construcción de la C.A.C.; etc.), en suspenso, aunque tomando el número índice desde el inicio del contrato, hasta que por derogación expresa o desuetudo, pueda libremente aplicarse, con derecho a rescindir del locatario mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con, pero reducida (esta cláusula podrá insertarse como alternativa a otra de aplicación inmediata).

8) Alquiler en la cantidad de pesos necesarios para adquirir porcentajes de cosas o productos determinados (tantas toneladas “t” de “soja” s/Rosario) o cantidad de unidades (ej.: tantos kw/hora, según tarifa “T1 G General 1 B” de EDESUR), también llamado precio o “canon cuotativo”; con derecho de rescisión al locatario mediante preaviso mínimo (menor a un mes) y sin indemnización o con ella, pero reducida.

9) Alquiler en los pesos necesarios para adquirir porcentajes de cosas o productos determinados, cotizados en un mercado determinado del extranjero (tal % de tonelada “t” de “aluminio 1ra. calidad” o “cobre alta pureza” s/precio Londres “vendedor”) o cantidad de unidades; con derecho de rescisión del locatario mediante preaviso mínimo (de 15 a 30 días) y sin indemnización o con, pero reducida.

10) Alquiler constituido en parte por una suma predeterminada (fija o escalonada) y el resto basado en un porcentaje de las ventas (con o sin IVA), que varía según el rubro (1%, 2%, 4%, etc.) del comercio explotado por el locatario. El locador designará un auditor para realizar el control de los estados contables cada ciertos períodos (mensual, trimestral, semestral), con el objeto de determinar los montos de las ventas y por ende la porción del alquiler a pagar. Esta modalidad, utilizada frecuentemente por los “shoppings”, será viable con empresas que lleven una contabilidad en regla y no realicen ventas “en negro” (por ej. cadenas de supermercados, tiendas, farmacias, estaciones de servicios, disquerías, restaurantes de comidas rápidas franquiciados, etc.).

B) CONTRATOS VIGENTES ALCANZADOS POR LA LEY 25.561:

Locaciones de inmuebles cuyos locatarios NO FUEREN personas físicas, con destino locativo para vivienda única, familiar y de ocupación permanente: alquiler vigente “pesificado” con aplicación del (C.E.R.), a partir de febrero de 2002; pagable en cada período posterior, conforme ley 25.713.

C) CONTRATOS A VENCER O VENCIDOS ALCANZADOS POR LA LEY 25.561: ¿RENOVAR O PRORROGAR?

Cuando se produzca el vencimiento en los contratos de destino lucrativo tratados en el punto anterior, las partes pueden prorrogarles el plazo mes a mes, conforme al art. 1622 del Código Civil y aplicar o no el “C.E.R.”, pactar un nuevo precio, formalizar un nuevo contrato o dar por concluida la relación locativa.

Antecedentes: La ley 25.561 pesificó las obligaciones contractuales ‑entre ellos las de locación‑ pactadas en moneda extranjera, anteriores al 6/1/02. A los alquileres pesificados mediante ley 25.713, les fueron aplicados dos coeficientes de reajuste: a) el CVS (Coeficiente de Variación Salarial) a los destinados a vivienda única, familiar y de ocupación permanente, (desde 11/ 02, hasta 4/04) y, b) el CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia), a los restantes destinos (principalmente oficinas y locales) ‑desde el 4/2/02 hasta la fecha‑, sin que por el momento se haya dispuesto sus suspensión.

Vencimiento de los plazos: Cuando comenzó a producirse el vencimiento de los plazos contractuales, primero los de destino habitacional, pactados generalmente por el mínimo, que son dos años y, luego los comerciales y profesionales, cuyo plazo mínimo es de 3 años (art. 2º ley 23.091) y en casos, cuando se trata de un locatario buen pagador y cumplidor de las obligaciones emanadas del contrato, las partes generalmente acuerdan en continuar la relación locativa.

Esta continuación puede materializarse de dos formas: a) como renovación del contrato; b) como prórroga contractual; cada una con distintas consecuencias en lo referente al precio o alquiler.

a) Renovación del contrato: Implica novar la obligación, o sea pactar un nuevo contrato, aunque fuera entre las mismas partes y fiador. Su consecuencia en relación al precio de la locación o alquiler, es que si éste se encontraba alcanzado por el CER (cuyo componente principal es el índice de precios al consumidor que se emplea sólo en las locaciones comerciales o profesionales) no podrá ser aplicado, en virtud de la prohibición de indexar impuesta por la ley 25.561, aunque existen las modalidades para mantener incólume el precio, que ya hemos tratado.

b) Prórroga del contrato: Es un método conveniente, ya que permite seguir aplicando el CER (sólo para alquileres comerciales o de oficinas), basado en las disposiciones de la ley 25.713. La prórroga puede darse sin instrumento expreso, por simple aplicación del art. 1622 del Código Civil, que veda la tácita reconducción del contrato (o sea la prórroga por otro período igual de tres o más años) y se va extendiendo mes a mes, hasta que el locador o el locatario decidan dar por finalizado el contrato, reajustándose los alquileres según el CER.

c) Fiador: Hay que tener en cuenta que de acuerdo al art. 1582 bis del Código Civil, si el contrato se prorroga estando el inquilino al día en el pago de los alquileres y demás obligaciones contractuales, sin el consentimiento del fiador, éste queda liberado, por lo tanto, para que siga vinculado, deberá hacérsele prestar conformidad en la copia de cada recibo de alquiler que entregue el locador, o por instrumento aparte, con fecha posterior al vencimiento del contrato.

También puede pactarse la prorrogación del contrato, al pie del mismo, o por instrumento separado, siempre firmado por las partes y el fiador, que puede ser el mismo u otro, porque si éste no participa del acto, queda liberado de la fianza.

d) Prórroga o Renovación: La ventaja de la prórroga por sobre la renovación es que en la primera se puede seguir aplicando el CER para reajustar el alquiler y el plazo lo fijan libremente las partes, sin sujeción al mínimo de dos años para la vivienda y tres para los otros destinos. La ventaja de la renovación por sobre la prórroga es que en la primera se pueden corregir distorsiones y repactar otras prestaciones que se omitieron en el contrato primigenio, por ej., el pago de las expensas, mejoras obligatorias, reformulación de cláusulas de exención de responsabilidad, etc.