En este artículo veremos los alimentos provisorios, destacando su función como medida cautelar para atender necesidades urgentes en el ámbito alimentario. Analizaremos los requisitos, características y momentos en que pueden solicitarse, tanto en procesos entre cónyuges como para hijos y otros parientes. Y estudiaremos su regulación en el Código Civil y Comercial de la Nación, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.
Qué son los alimentos provisorios
El Código Civil y Comercial de la Nación contempla los alimentos provisorios (o provisionales, como también los denomina) en su art. 544: “Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios”.
La finalidad de los alimentos provisorios es atender sin demoras las necesidades más urgentes e impostergables de aquel que los reclama, durante el lapso que demande el proceso.
Los alimentos provisorios tienen por objeto subvenir sin demoras las necesidades de quien los solicita, ya que la espera hasta la finalización del juicio, por breve que éste sea, puede privarla de los rubros esenciales de su vida.
La fijación de esta cuota obedece a una necesidad inmediata para la supervivencia que no tolera la espera del trámite de todo el proceso por los cánones corrientes.
Por eso esta norma propone que la persona con derecho a alimentos no sufra privaciones por la tardanza o la mala voluntad del obligado. De esta manera se contempla un procedimiento de urgencia, a fin de obtener la rápida satisfacción de la prestación.
Aunque no hace referencia al trámite que debe seguirse, se lo ha ubicado como una típica medida cautelar, despachada inaudita parte, tendiente a evitar el perjuicio a la persona necesitada de auxilio jurisdiccional cuando el tiempo necesario para sustanciar la pretensión podría tornar ilusorio su derecho.
Estos alimentos podrán ser fijados de acuerdo con lo que a primera vista surja de las presentaciones efectuadas en el expediente y de los elementos aportados al mismo.
La determinación de estos alimentos no implica prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues los mismos tienen naturaleza cautelar.
En cuanto al monto a fijar por estos alimentos, en principio, la jurisprudencia más numerosa e importante doctrina[1] determinaron que sólo debe cubrir los gastos imprescindibles de quien los reclama.
Los alimentos provisorios deben cubrir las necesidades imprescindibles de los beneficiarios y su cuantía depende de la valoración de los elementos de juicio incorporados al momento de su determinación, hasta tanto se llegue a la sentencia definitiva, oportunidad en que cesan —o se transforman en definitivos— por haberse cumplido la condición a la que estaban subordinados.
El “quantum” de la cuota provisional debe fijarse en una suma que permita afrontar los gastos imprescindibles durante el breve lapso del proceso, teniendo en cuenta la prueba aportada, las necesidades de quien los demanda y las posibilidades del demandado, sin perjuicio de su justa valoración al dictarse el pronunciamiento definitivo.
Momento en que se puede solicitar alimentos provisionales
El art. 544 del Código Civil y Comercial de la Nación contempla los alimentos provisionales, y reitera lo preceptuado en la segunda parte del art. 375 del anterior Código Civil que se refiere a los alimentos provisorios.
Dice el art. 544 del CCCN que “Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales…”.
En consecuencia, el texto del art. 544 del CCCN adolece de la misma falla del art. 375 del anterior Código Civil: no se contempla la posibilidad de solicitar este tipo de alimentos antes de interponer la acción principal (v. gr., juicio de alimentos o de divorcio).
No obstante, considerando que estos alimentos provisionales se encuadran dentro de las medidas cautelares genéricas que contempla el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es de aplicación el art. 195 de ese Código de rito nacional y, por lo tanto, este tipo de alimentos podrán solicitarse antes del principio de la causa.
Recordemos que el art. 195 del CPCCN, en su parte pertinente, dice: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente”.
Características y requisitos de los alimentos provisorios
En virtud de la finalidad de la cuota provisoria —satisfacción de necesidades actuales y urgentes e imprescindibles— no corresponde que ésta tenga efecto retroactivo, pues ello es propio de la sentencia de alimentos conforme lo establece el art. 644 del CPCCN.
Estos alimentos provisorios son considerados como una medida cautelar[2] y, dentro de los dos grandes grupos en que se dividen las medidas cautelares, los alimentos provisorios se inscriben en las que tienen por objeto la tutela de la integridad física de las personas y la satisfacción de sus necesidades más urgentes[3].
En consecuencia, adherimos al criterio doctrinal[4] que expresa que los alimentos provisionales, entendidos como medida cautelar, no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva, sino que protegen la integridad de la persona o la satisfacción de sus necesidades más urgentes.
Asimismo, somos contestes con lo manifestado por esa misma doctrina[5], en cuanto estos alimentos se ubican entre las medidas a las que alude el art. 232 del CPCCN, decir dentro de las medidas cautelares genéricas.
También, coincidimos en que se trata de una cautelar innovativa, pues lo que se pretende con los alimentos provisionales es alterar la situación existente al momento del dictado de la medida[6].
En este caso, lograr que se comience a prestar alimentos, aunque sea de manera provisoria.
Si bien las cautelares innovativas requieren para su configuración un recaudo propio (la irreparabilidad del daño si la situación de hecho o de derecho no es modificada), entendemos que tratándose de alimentos provisionales tal requisito se halla ínsito en ellos, pues quien requiere este tipo de alimentos se encuentra en una situación tal, que la denegación de la medida pretendida irremediablemente derivará en perjuicios difíciles de reparar con posterioridad.
De lo dicho con anterioridad, respecto de los alimentos provisionales se desprende lo siguiente:
1º) Los alimentos provisorios se conceden “inaudita parte”.
En virtud de que estos alimentos constituyen una medida cautelar, entendemos que, en este punto, participan de las características de aquellas.
En tal sentido, los alimentos provisorios se encuentran gobernados por el régimen de las medidas cautelares, pueden ser decretados “inaudita parte”.
En consecuencia, el juez no se encuentra obligado a esperar comparendo alguno antes de dictar una resolución que establezca los alimentos provisionales, ni es necesario para ello escuchar en forma previa al alimentante, por cuanto con tal medida se tiende a satisfacer una necesidad de naturaleza urgente que, planteada en el inicio del pleito, no admite debate u oposición del obligado a su pago.
No impide tal consideración que a los alimentos provisionales los ubiquemos dentro de las cautelares genéricas, pues ese tipo de cautelares también son decretadas “inaudita parte”.
Por lo tanto, el pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere que sea necesariamente sustanciada, en atención a su naturaleza cautelar y a su carácter provisorio, pues tiende a cubrir las necesidades imprescindibles y urgentes de quien la reclama.
Se posterga la sustanciación hasta otra etapa del juicio en que se arrimen más elementos que permitan establecer el derecho y, en su caso, el importe de la cuota alimentaria “definitiva”.
El principal argumento de ello consiste en que el hecho de sustanciar el pedido implicaría demorar su concesión, en un tema en el que la celeridad procesal juega un papel fundamental, atento a la urgencia con que se reclaman estos alimentos.
Pero, aun cuando se admitiera tal sustanciación, ésta no debería dar lugar a la producción de prueba que desnaturalice la urgencia ínsita en la petición de estos alimentos, ni permitir el planteo de incidentes que demoren su concesión.
2º) Verosimilitud del derecho y peligro en la demora
Para dar curso a los alimentos provisionales no se exige —por lo general— la demostración sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora.
Al respecto, coincidimos con Kielmanovich[7] en que la verosimilitud del derecho emanará del propio título en virtud del cual se reclaman (el cual se acreditará con las respectivas partidas).
En ese sentido, resulta “prima facie” verosímil el derecho del hijo menor de edad de reclamar alimentos provisorios a su progenitor no conviviente, bastando al accionante acreditar el vínculo parental para obtener el despacho de la cautela alimentaria.
En cuanto al peligro en la demora, tratándose de un reclamo por alimentos provisionales, no se puede dudar sobre dicho peligro: de no fijarse una cuota provisoria se podrá ocasionar un perjuicio irreparable en la mayoría de los casos.
Es que la urgencia se halla ínsita en el pedido alimentario[8].
3º) Instrumentalidad
La instrumentalidad, se encuentra configurada en virtud de lo establecido en los arts. 544 y 721 incs. d) y e) del Código Civil y Comercial de la Nación, pues dichas normas hacen suponer que estos alimentos sean fijados dentro de un proceso principal.
4º) Provisionalidad
Asimismo, estos alimentos participan del carácter provisional de las medidas cautelares, por lo que están destinados a regir hasta el momento en que se dicta la sentencia del proceso principal del cual dependen.
Por lo tanto, la cuota provisoria —con independencia del momento en que se la solicite— regirá hasta que se dicte sentencia[9].
5º) Se encuentran exentos de la mediación en forma previa a su solicitud
Estos alimentos quedan excluidos de la mediación prejudicial obligatoria establecida en la jurisdicción nacional —en la actualidad— por la ley 26.589, ya que su art. 5º inc. f) dispone que las medidas cautelares quedan exceptuadas de la mediación prejudicial.
Pero, además, la actual ley de mediación nacional (26.589) excluye específicamente a los alimentos provisorios en su art. 31, más allá de lo anteriormente dicho respecto del art. 5º, inc. f).
En tal sentido, el art. 31 de la ley 26.589 luego de determinar que en dicha mediación quedan comprendidos los procesos que versen sobre alimentos, dispone “…salvo los provisorios…”.
Respecto de esto último, consideramos un gran acierto de esta ley que se excluyan —en forma explícita— a los alimentos provisorios.
Si bien, tratándose los alimentos provisionales de una auténtica medida cautelar, ello es congruente con el inc. f) art. 5º de la ley 26.589 que excluye de la mediación —establecida por esta ley— a las medidas cautelares, esta nueva ley excluye —de forma explícita— a los alimentos provisorios de la mediación, al contrario de lo que sucedía con la anterior legislación en la materia (ley 24.573)[10].
6º) No se exige contracautela
Si bien la admisión de las medidas cautelares requiere contracautela, para la procedencia de los alimentos provisionales aquella no se podrá requerir.
Es que, quien reclame alimentos provisorios, queda exceptuado de proporcionar contracautela, pues el art. 547 del Código Civil y Comercial de la Nación estipula que el beneficiario de la prestación alimentaria no debe dar, para recibir aquella, fianza o caución alguna.
7º) Momento desde el cual son exigibles.
Tratándose de alimentos provisorios, éstos rigen a partir de la notificación al demandado de la resolución que los fija, pues el efecto retroactivo sólo se halla previsto para el supuesto contemplado por el art. 644 del Código Procesal Civil y Comercial, y se refiere sólo a un límite temporal futuro, que es el dictado de la sentencia que define el juicio de alimentos.
Los alimentos provisorios en el Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires (conforme a la reforma introducida por la ley 15.513).
La ley 15.513 de la provincia de Buenos Aires incorpora el art. 636 bis a su Código de rito, el cual queda redactado de la siguiente manera:
” Art. 636 bis CPCCBA: Alimentos provisorios. Los alimentos provisorios deben fijarse en el primer auto, salvo que sean solicitados con posterioridad, en un plazo no mayor a cinco (5) días. Ante el incumplimiento del pago el juez aplicará la multa prevista en el inciso 1° del artículo 637 e informará al Registro de Deudores Alimentarios Morosos en los términos y condiciones establecidos en la Ley N° 13.074. Para la fijación de su cuantía será de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 641. Asimismo, podrá ordenar cualquier otra medida razonable que garantice su efectividad y ejecución de lo resuelto en la sentencia.”
Esta norma legal obliga al juez a fijar alimentos provisorios desde el principio de la causa.
Explícitamente, el art. 636 bis al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires preceptúa que los alimentos provisorios deben fijarse en el primer auto, salvo que se soliciten con posterioridad, en un plazo no mayor a 5 días.
Ante el incumplimiento del pago el juez aplicará la multa de 10 a 200 jus (prevista en el inciso 1 del artículo 637 del mismo Código de rito provincial) e informará al Registro de Deudores Alimentarios Morosos de la provincia de Buenos Aires, de conformidad a la ley 13.074.
Para la fijación de su cuantía será de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 641 (se podrá tener en cuenta el costo de la crianza que surge de la Canasta de Crianza).
Asimismo, podrá ordenarse cualquier otra medida razonable que garantice su efectividad y ejecución de lo resuelto en la sentencia respecto de los alimentos provisorios fijados.
Alimentos provisorios fijados en el proceso de alimentos
Si bien los alimentos provisorios pueden ser fijados en distintos procesos (v. gr., proceso de divorcio, de filiación extramatrimonial, denuncia por violencia familiar) acá nos ocuparemos de esos alimentos cuando tramita un proceso por alimentos.
Estos alimentos provisorios —de fuente legal— surgen de lo establecido en el art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto éste faculta a solicitar al juez, al principio de la causa o en el curso de ella, el establecimiento de alimentos provisionales.
Si bien esa norma legal no lo dice, dichos alimentos también podrán ser solicitados con anterioridad a la interposición de la demanda, si tomamos en cuenta lo que establece el art. 195 del CPCCN (para las medidas cautelares en general).
1º) Alimentos provisorios entre cónyuges.
Entre los cónyuges la cuota alimentaria provisoria podrá ser fijada judicialmente en dos procesos distintos: juicio de alimentos (art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y juicio de divorcio o nulidad matrimonial (art. 721 inc. e del Código precitado).
Planteado el juicio de alimentos —durante la convivencia matrimonial, la separación de hecho, la tramitación paralela de la nulidad matrimonial o el divorcio, o luego que recaiga sentencia en estos últimos— podrán solicitarse y fijarse alimentos provisionales.
La suma por fijarse en concepto de alimentos provisorios deberá de contemplar los requerimientos que permitan, al cónyuge que los peticiona, cubrir sus necesidades indispensables durante la tramitación del juicio.
Para que la petición sea procedente, en principio, se deberá acreditar dos extremos: el rol desempeñado durante la convivencia matrimonial y estado de necesidad actual.
Por ello, aunque el cónyuge demandado tuviese un considerable caudal económico, no resulta procedente admitir la pretensión si el cónyuge reclamante no acreditó la necesidad y el rol cumplido durante la convivencia matrimonial.
2º) Alimentos provisorios a los hijos menores de edad, matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos
Tratándose de hijos menores de edad, matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos, ello incide en el importe de los alimentos provisionales, pues —en este caso— será más amplio que si se trata del pariente mayor de edad.
Es que, los alimentos debidos por los progenitores al hijo menor incluyen educación y actividades de esparcimiento conforme lo ha establecido parte de la jurisprudencia.
Tratándose de alimentos provisionales para los hijos menores de edad no corresponde acreditar su necesidad pues, siendo la obligación alimentaria de los progenitores hacia ellos un deber que proviene de la responsabilidad parental —como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia— ella no debe ser probada, ya que cabe presumir la falta de medios de los menores para afrontar su propia manutención en virtud de su corta edad.
Es que, si no se exige acreditar la necesidad para los alimentos “definitivos” tratándose de menores de edad, menos lo será para los alimentos provisionales —en general de menor entidad económica que los primeros—, a pesar de que estos últimos sean considerados como una medida cautelar.
3º) Alimentos provisorios a los hijos mayores de edad, entre 18 y 21 años
La ley 26.579 creó una nueva fuente alimentaria para los hijos de entre 18 y 21 años.
Lo mismo sucede —en la actualidad— por lo preceptuado en el art. 658 del CCCN.
En consecuencia, los hijos mayores de entre 18 y 21 años podrán pedir alimentos provisorios dentro de un juicio por alimentos, los cuales estarán sujetos a las siguientes características:
Al igual que para los menores de edad, en principio, no se deberá probar el estado de necesidad para percibirlos.
Aunque, ello admite prueba el contrario, ya que el art. 658 del CCCN extiende la obligación alimentaria de los progenitores hasta los 21 años de los hijos, “excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.
Por otra parte, siendo que la extensión de los alimentos para los hijos de entre 18 y 21 años es la que enumera el art. 659 del Código Civil y Comercial de la Nación, los alimentos provisorios serán más amplios que para los parientes mayores de edad.
4º) Alimentos provisorios entre parientes
Será procedente que se fijen los alimentos provisorios entre los parientes, porque el art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no lo prohíbe, pero siempre que los elementos de la causa lo ameriten “prima facie”.
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Antecedentes del Dr. Belluscio
El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.
Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.
A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.
Conocé la Biblioteca Belluscio (24 tomos) y los Cursos Online del Dr. Belluscio. Por último, los videos del Dr. Belluscio en nuestro canal de Youtube (clic para verlos).
NOTAS:
[1] Méndez Costa, María J.: Visión jurisprudencial de los alimentos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 66.
[2] Arazi, Roland: El proceso de alimentos, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 2001-1, Alimentos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 210.
[3] Kielmanovich, Jorge L.: Medidas cautelares en el proceso de familia, LL, 1996-A-1203.
[4] Kielmanovich, Jorge L.: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (comentado y anotado), Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. II, p. 978.
[5] Kielmanovich, Jorge L.: Procesos de familia, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 35.
[6] Morello, Augusto M., y Arazi, Roland: Procesos urgentes, JA, 2005-I-1349.
[7] Kielmanovich, Jorge L.: Procesos…cit., p. 59.
[8] Morello, Agustín M.: Juicios sumarios II. Alimentos, 3ª ed., Librería Editora Platense, La Plata, 1995, p. 105.
[9] Grosman, Cecilia P.: Medidas frente al incumplimiento alimentario, LL, 1985-D-949.
[10] En la ley 24.573, sólo se infería que los alimentos provisorios estaban excluidos de la mediación previa y obligatoria por tratarse de una medida cautelar, ya que el inc. 2º del art. 2º de esa anterior legislación exceptuaba a las medidas cautelares de este instituto.
