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Todo lo que debés saber sobre los alimentos provisionales en el nuevo Código Civil y Comercial

¿Qué son los alimentos provisionales para el nuevo Código Civil y Comercial?

El nuevo Código Civil y Comercial denomina como alimentos “provisionales” en su art. 544 a los que el Código anterior denominaba como alimentos “provisorios” en su art. 375.

La finalidad de los alimentos provisionales es atender sin demoras las necesidades más urgentes e impostergables de aquel que los reclama, durante el lapso que demande el proceso.

Los alimentos provisionales tienen por objeto subvenir sin demoras las necesidades de quien los solicita, ya que la espera hasta la finalización del juicio, por breve que éste sea, puede privarla de los rubros esenciales de su vida.

En concordancia con ello, un reciente fallo provincial manifestó: “La fijación de esta cuota obedece a una necesidad inmediata para la supervivencia que no tolera la espera del trámite de todo el proceso por los cánones corrientes. Por eso esta norma propone que la persona con derecho a alimentos no sufra privaciones por la tardanza o la mala voluntad del obligado. De esta manera se contempla un procedimiento de urgencia, a fin de obtener la rápida satisfacción de la prestación. Aunque no hace referencia al trámite que debe seguirse, se lo ha ubicado como una típica medida cautelar, despachada inaudita parte, tendiente a evitar el perjuicio a la persona necesitada de auxilio jurisdiccional cuando el tiempo necesario para sustanciar la pretensión podría tornar ilusorio su derecho”.

Estos alimentos podrán ser fijados de acuerdo a lo que a primera vista surja de las presentaciones efectuadas en el expediente y de los elementos aportados al mismo.

La determinación de estos alimentos, no implica prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues los mismos tienen naturaleza cautelar.

En cuanto al monto a fijar por estos alimentos, en principio, la jurisprudencia más numerosa determinó que sólo debe cubrir los gastos imprescindibles de quien los reclama.

En este mismo orden, se decidió que los alimentos provisionales deben cubrir las necesidades imprescindibles de los beneficiarios y su cuantía depende de la valoración de los elementos de juicio incorporados al momento de su determinación, hasta tanto se llegue a la sentencia definitiva, oportunidad en que cesan —o se transforman en definitivos— por haberse cumplido la condición a la que estaban subordinados.

Asimismo, se estableció que el “quantum” de la cuota provisional debe fijarse en una suma que permita afrontar los gastos imprescindibles durante el breve lapso del proceso, teniendo en cuenta la prueba aportada, las necesidades de quien los demanda y las posibilidades del demandado, sin perjuicio de su justa valoración al dictarse el pronunciamiento definitivo.

¿Cuál es el momento en el que se pueden solicitar los alimentos provisionales?

El art. 544 del nuevo Código contempla los alimentos provisionales, y reitera lo preceptuado en la segunda parte del art. 375 del anterior Cód. Civil que se refiere a los alimentos provisorios.

Dice el art. 544 del CCCN: “Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios”.

Por ello, un reciente fallo provincial estableció: “El art. 544 del Código Civil y Comercial regula que desde el principio de la causa, o en el transcurso de ella, el Juez, puede decretar la prestación de alimentos provisionales”.

El texto del art. 544 adolece de la misma falla del art. 375 del anterior Código Civil: no contempla la posibilidad de solicitar este tipo de alimentos antes de interponer la acción principal (v. gr., juicio de alimentos o de divorcio).

No obstante, considerando que estos alimentos provisionales se encuadran dentro de las medidas cautelares genéricas que contempla el Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, es de aplicación el art. 195 de ese Código de rito y, por lo tanto, este tipo de alimentos podrán solicitarse antes del principio de la causa.

Recordemos que el art. 195 del CPCCN, en su parte pertinente, dice: “Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que ésta debe entablarse previamente”.

Novedad de este nuevo Código Civil y Comercial: La posibilidad de que el juez imponga de oficio los alimentos provisionales

La posibilidad de que el juez pueda imponer de oficio una cuota de alimentos provisoria, siempre que las circunstancias fácticas así lo aconsejen, es otra de las novedades de este nuevo Código.

Asimismo, es otra de las normas que, en materia de alimentos, deja su aplicación al arbitrio del juez.

El art. 544 del nuevo Código faculta al juez a imponer una cuota provisoria (cuando haya motivos para ello) pero no lo obliga, como hace alguna legislación extranjera.

En ese sentido, el art. 5° de la ley 19.741 de Chile establece que el juez “deberá decretar los alimentos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el término de diez días contados desde la fecha de la notificación de la demanda”.

Vemos con sumo agrado esta innovación legislativa (y ya la habíamos propuesto hace algunos años) pues, tratándose de menores de edad en que sus necesidades alimentarias no pueden esperar —por lo general— a la terminación de un proceso, en la práctica observamos que, muchas veces, la representante legal de aquellos no insta judicialmente a la fijación de una cuota alimentaria con la cual solventar, aunque sea, las necesidades más básicas e imprescindibles de esos menores.

Esta innovación que impone la nueva legislación en cuanto a que el juez o tribunal puedan imponer los alimentos provisionales de oficio, deriva de los arts. 544 y 721 incs. d y e del CCCN.

¿Cuáles son las características y requisitos de los alimentos provisionales?

Recientemente, se sentenció respecto de estos alimentos:

“En el instituto de los alimentos provisorios subyace una medida cautelar anticipatoria porque brindan a quien se encuentra necesitado de obtener los medios de subsistencia, un anticipo de jurisdicción que le permite acceder a lo imprescindible para la vida en tiempo oportuno, sin las dilaciones que es de esperar ocurran mientras se suscita el debate de la cuota definitiva. Específicamente el art. 586, Código Civil y Comercial, contempla que durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título VII del Libro Segundo. Así las cosas, el planteo del alimentante recurrente, según el cual, la fijación de una cuota del tipo no era procedente por la ausencia de firmeza de la sentencia declarativa de filiación, es desacertado y prescindente de dicho aval normativo.”

Se determinó que, aún, cuando se hayan desestimado —por parte del órgano judicial— los alimentos provisionales, esa circunstancia no obsta a la procedencia de un nuevo reclamo, siempre que se funde en situaciones diferentes a las invocadas con anterioridad y que exista demora en el dictado de la sentencia del proceso principal.

Se estableció que, en virtud de la finalidad de la cuota provisoria —satisfacción de necesidades actuales y urgentes e imprescindibles— no corresponde que ésta tenga efecto retroactivo, pues ello es propio de la sentencia de alimentos conforme lo establece el art. 644 del CPCCN.

Estos alimentos provisionales son considerados como una medida cautelar y, dentro de los dos grandes grupos en que se dividen las medidas cautelares, los alimentos provisionales se inscriben en las que tienen por objeto la tutela de la integridad física de las personas y la satisfacción de sus necesidades más urgentes.

En consecuencia, adherimos al criterio doctrinal que expresa que los alimentos provisionales, entendidos como medida cautelar, no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de la sentencia definitiva, sino que protegen la integridad de la persona o la satisfacción de sus necesidades más urgentes.

Asimismo, somos contestes con lo manifestado por esa misma doctrina, en cuanto estos alimentos se ubican entre las medidas a las que alude el art. 232 del CPCCN, decir dentro de las medidas cautelares genéricas.

También, coincidimos en que se trata de una cautelar innovativa, pues lo que se pretende con los alimentos provisionales es alterar la situación existente al momento del dictado de la medida.

En este caso, lograr que se comience a prestar alimentos, aunque sea de manera provisoria.

Si bien las cautelares innovativas requieren para su configuración un recaudo propio (la irreparabilidad del daño si la situación de hecho o de derecho no es modificada), entendemos que tratándose de alimentos provisionales tal requisito se halla ínsito en ellos, pues quien requiere este tipo de alimentos se encuentra en una situación tal, que la denegación de la medida pretendida irremediablemente derivará en perjuicios difíciles de reparar con posterioridad.

De lo dicho con anterioridad, respecto de los alimentos provisionales se desprende lo siguiente:

1) Se conceden “inaudita parte”

En virtud de que estos alimentos constituyen una medida cautelar, entendemos que, en este punto, participan de las características de aquellas.

En tal sentido, se ha determinado que, como los alimentos provisionales se encuentran gobernados por el régimen de las medidas cautelares, pueden ser decretados “inaudita parte”.

En consecuencia, se estableció, que el juez no se encuentra obligado a esperar comparendo alguno antes de dictar una resolución que establezca los alimentos provisionales, ni es necesario para ello escuchar en forma previa al alimentante, por cuanto con tal medida se tiende a satisfacer una necesidad de naturaleza urgente que, planteada en el inicio del pleito, no admite debate u oposición del obligado a su pago.

No impide tal consideración que a los alimentos provisionales los ubiquemos dentro de las cautelares genéricas, pues ese tipo de cautelares también son decretadas “inaudita parte”.

Por lo tanto, el pedido de que se fije una cuota de alimentos provisoria no requiere que sea necesariamente sustanciada, en atención a su naturaleza cautelar y a su carácter provisorio, pues tiende a cubrir las necesidades imprescindibles y urgentes de quien la reclama.

Se posterga la sustanciación hasta otra etapa del juicio en que se arrimen más elementos que permitan establecer el derecho y, en su caso, el importe de la pensión “definitiva”.

El principal argumento de ello consiste en que el hecho de sustanciar el pedido implicaría demorar su concesión, en un tema en el que la celeridad procesal juega un papel fundamental, atento a la urgencia con que se reclaman estos alimentos.

Pero, aun cuando se admitiera tal sustanciación, ésta no debería dar lugar a la producción de prueba que desnaturalice la urgencia ínsita en la petición de estos alimentos, ni permitir el planteo de incidentes que demoren su concesión.

2) Verosimilitud del derecho y peligro en la demora

Para dar curso a los alimentos provisionales no se exige —por lo general— la demostración sumaria de la verosimilitud del derecho ni el peligro en la demora.

Sin embargo, alguna jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la exigencia de acreditar la verosimilitud del derecho para acoger el reclamo de alimentos provisorios, durante el inicio o la tramitación del proceso.

Al respecto, coincidimos con Kielmanovich en que la verosimilitud del derecho emanará del propio título en virtud del cual se reclaman (el cual se acreditará con las respectivas partidas).

En ese sentido, la jurisprudencia tiene entendido que resulta “prima facie” verosímil el derecho del hijo menor de edad de reclamar alimentos a sus progenitores, bastando al accionante acreditar el vínculo parental para obtener el despacho de la cautela alimentaria.

Por el contrario, se decretó la improcedencia de la fijación de una cuota provisional si no se acompañó prueba alguna tendiente a demostrar la capacidad económica del accionado, a fin de valorar verosímilmente su posibilidad de hacer frente a la obligación alimentaria que se pretende.

En cuanto al peligro en la demora, tratándose de un reclamo por alimentos provisionales, no se puede dudar sobre dicho peligro: de no fijarse una cuota provisoria se podrá ocasionar un perjuicio irreparable en la mayoría de los casos.

Es que la urgencia se halla ínsita en el pedido alimentario.

3) Instrumentalidad

La instrumentalidad, se encuentra configurada en virtud de lo establecido en los arts. 544 y 721 incs. d y e del Código Civil y Comercial de la Nación, pues dichas normas hacen suponer que estos alimentos sean fijados dentro de un proceso principal.

4) Provisionalidad

Asimismo, estos alimentos participan del carácter provisional de las medidas cautelares, por lo que están destinados a regir hasta el momento en que se dicta la sentencia del proceso principal del cual dependen.

Por lo tanto, la cuota provisoria —con independencia del momento en que se la solicite— regirá hasta que se dicte sentencia.

5) Se encuentran exentos de la mediación en forma previa a su solicitud

Estos alimentos quedan excluidos de la mediación prejudicial obligatoria establecida —en la actualidad— por la ley 26.589, ya que su art. 5º inc. f) dispone que las medidas cautelares quedan exceptuadas de la mediación prejudicial.

Pero, además, la actual ley de mediación (26.589) excluye específicamente a los alimentos provisorios en su art. 31, más allá de lo anteriormente dicho respecto del art. 5º, inc. f).

En tal sentido, el art. 31 de la ley 26.589 luego de determinar que en dicha mediación quedan comprendidos los procesos que versen sobre alimentos, dispone “…salvo los provisorios que determina el art. 375 del Código Civil”.

Respecto de esto último, consideramos un gran acierto de esta ley que se excluyan —en forma explícita— a los alimentos provisorios.

Si bien, tratándose los alimentos provisionales de una auténtica medida cautelar, ello es congruente con el inc. f) art. 5º de la ley 26.589 que excluye de la mediación —establecida por esta ley— a las medidas cautelares, esta nueva ley excluye —de forma explícita— a los alimentos provisorios de la mediación, al contrario de lo que sucedía con la anterior legislación en la materia (ley 24.573).

6) No se exige contracautela

Si bien la admisión de las medidas cautelares requiere contracautela, para la procedencia de los alimentos provisionales aquella no se podrá requerir.

Es que, quien reclame alimentos provisorios, queda exceptuado de proporcionar contracautela, pues el art. 547 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación estipula que el beneficiario de la prestación alimentaria no debe dar, para recibir aquella, fianza o caución alguna.

7) Momento desde el cual son exigibles

Se ha determinado, que “tratándose de alimentos provisorios, éstos rigen a partir de la notificación al demandado de la resolución que los fija, pues el efecto retroactivo sólo se halla previsto para el supuesto contemplado por el art. 644 del Cód. Procesal Civil y Comercial, y se refiere sólo a un límite temporal futuro, que es el dictado de la sentencia que define el juicio de alimentos, aún no iniciado”.

¿Cuáles son los diversos procedimientos en los cuales se pueden reclamar alimentos provisorios?

1) En el juicio por alimentos

Estos alimentos provisorios —de fuente legal— surgen de lo establecido en el art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto éste faculta a solicitar al juez, al principio de la causa o en el curso de ella, el establecimiento de alimentos provisionales.

Si bien esa norma legal no lo dice, dichos alimentos también podrán ser solicitados con anterioridad a la interposición de la demanda, si tomamos en cuenta lo que establece el art. 195 del CPCCN (para las medidas cautelares en general).

  1. i) Entre cónyuges

Entre los cónyuges la cuota alimentaria provisoria podrá ser fijada judicialmente en dos procesos distintos: juicio de alimentos (art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) y juicio de divorcio o nulidad matrimonial (art. 721 inc. e del Código precitado).

Planteado el juicio de alimentos —durante la convivencia matrimonial, la separación de hecho, la tramitación paralela de la nulidad matrimonial o el divorcio, o luego que recaiga sentencia en estos últimos— podrán solicitarse y fijarse alimentos provisionales.

Respecto a los alimentos provisionales que se pueden reclamar entre los cónyuges, conforme al nuevo Código, un fallo provincial expresó: “En cuanto a los alimentos provisorios solicitados en relación a la cónyuge corresponde señalar que el art. 432 del Código Civil y Comercial de la Nación prevé la obligación de suministrárselos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho, incluso, y en ciertos supuestos, con posterioridad al divorcio.”

La suma a fijarse en concepto de alimentos provisorios deberá de contemplar los requerimientos que permitan, al cónyuge que los peticiona, cubrir sus necesidades indispensables durante la tramitación del juicio.

Para que la petición sea procedente, en principio, se deberá acreditar dos extremos: el rol desempeñado durante la convivencia matrimonial y estado de necesidad actual.

Por ello, se determinó que —aunque el cónyuge demandado tuviese un considerable caudal económico— no resulta procedente admitir la pretensión si el cónyuge reclamante no acreditó la necesidad y el rol cumplido durante la convivencia matrimonial.

Pero, cuando estos alimentos provisionales sean reclamados —por uno de los cónyuges al otro— en un proceso de divorcio o de nulidad matrimonial, el nuevo Código exige que se tengan en cuenta las pautas del art. 433 de ese mismo cuerpo legal para su fijación.

Respecto de esto último, cabe recordar que el art. 433 del CCCN instituye una serie de pautas para que el juez establezca los alimentos entre cónyuges.

Esas pautas son las siguientes:

1º) El trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades.

2º) La edad y el estado de salud de ambos cónyuges.

3º) La capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos.

4º) La colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

5º) La atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.

6º) El carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona.

7º) Si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial.

8º) Si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación.

9º) La situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.

Estas pautas que enuncia el art. 433 del CCCN son meramente enunciativas y no taxativas para el juez o tribunal.

Por lo tanto, podrá aplicar todas o sólo alguna de ellas al caso concreto que tenga que resolver u otras que considere pertinentes.

Un fallo de Alzada, manifestó al respecto:

 

“Actualmente el art. 432 del Código Civil y Comercial que entró en vigencia a partir del 1° de agosto del presente año dispone `Que los cónyuges se deben alimentos entre si durante la vida en común y la separación de hecho.´ y su fijación será siguiendo las pautas del art. 433.”

“Además, el mismo cuerpo fondal en su art. 721 inc. e) admite entre las medidas provisionales a tomar por el juez deducida la acción de divorcio o antes en caso de urgencia, la fijación de alimentos que solicite el cónyuge conforme las pautas del art. 433 del CC. y C. A ello ha de añadirse lo dispuesto en el art. 198 del CC. respecto de los alimentos devengados hasta la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento (art. 7 CC. y C.).”

“Como se ha dicho en criterio que se mantiene con la vigencia de la nueva legislación `la finalidad de los alimentos provisorios reside en la necesidad de proveer a la parte reclamante de lo necesario para atender a sus requerimientos imprescindibles hasta tanto se arrimen todos los elementos de prueba conducentes a la determinación definitiva de la pensión, lo que no requiere el análisis exhaustivo de las pruebas producidas, pues ello es materia de pronunciamiento final, ya que lo contrario importaría prejuzgar (conf. art. 721 inc. 3) del Cód. Civ. Y Com.; CNCiv. Sala D, sept. 11/1979, RED 14, p. 89; la disuelta Cámara Departamental reg. int. 10 (R) del 13/2/97; reg. int. 557 (R) del 10/12/02; reg. int. 321 (R) del 18/11/04; reg. int. 78 (S) del 29/8/06.”

Una sentencia del Juzgado Nacional Civil N° 92 de CABA, del 8/9/15, rechazó el pedido de la fijación de alimentos provisionales que solicitaba la cónyuge separada de hecho, por considerar que la situación no encuadraba en ninguno de los supuestos contempladas en el art. 433 del CCCN, ya que la reclamante ejercía su profesión y tenía recursos propios que le permitían auto sustentarse.

Explícitamente, se denegó tal pedido porque “la esposa, quien además de ejercer su profesión, goza de buen estado de salud y es una persona joven con un panorama de crecimiento profesional más que auspicioso”

  1. ii) De los hijos menores de edad, matrimoniales y extramatrimoniales reconocidos.

Tratándose de hijos menores, ello incide en el importe de los alimentos provisionales, pues —en este caso— será más amplio que si se trata del pariente.

Es que, los alimentos debidos por los progenitores al hijo menor incluyen educación y actividades de esparcimiento.

Tratándose de alimentos provisionales para los hijos menores no corresponde acreditar su necesidad pues, siendo la obligación alimentaria de los progenitores hacia ellos un deber que proviene de la responsabilidad parental —como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia— ella no debe ser probada, ya que cabe presumir la falta de medios de los menores para afrontar su propia manutención.

Es que, si no se exige acreditar la necesidad para los alimentos “definitivos”, menos lo será para los provisionales —en general de menor entidad económica que los primeros—, a pesar de que estos últimos sean considerados como una medida cautelar.

iii) De los hijos mayores de edad, entre 18 y 21 años

La ley 26.579 crea una nueva fuente alimentaria para los hijos de entre 18 y 21 años.

En consecuencia, los hijos mayores de entre 21 y 18 años podrán pedir alimentos provisorios dentro de un juicio por alimentos, los cuales estarán sujetos a las siguientes características:

1º) Al igual que para los menores de edad, no se deberá probar el estado de necesidad para percibirlos, pues la ley 26.579 lo presupone (aunque admite prueba en contrario).

2º) Siendo que la extensión de los alimentos para los hijos de entre 18 y 21 años es la que enumera el art. 658 del Código Civil y Comercial de la Nación, los alimentos provisorios serán más amplios que para los parientes.

  1. iv) Entre parientes

Será procedente que se fijen los alimentos provisorios entre los parientes, porque el art. 544 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación no lo prohíbe, pero siempre que los elementos de la causa lo ameriten “prima facie”.

2) En el proceso por violencia familiar

La ley nacional 24.417 contempla el tema de la violencia familiar.

En su art. 1° establece que toda persona que sufriere lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos.

Agrega esta ley, que se entenderá por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.

Esta ley nacional, establece —en su art. 4°, inc. d)— la posibilidad de que el juez fije en forma provisoria alimentos a favor de la víctima de la violencia.

Dicha medida ha sido reputada como “cautelar” por la ley nacional.

Dado que el propio texto del art. 4º de la ley 24.417, considera al establecimiento de los alimentos provisorios como una medida cautelar, la jurisprudencia ha dicho que éstos se sustancian “inaudita parte”.

Al ser una medida cautelar, se ha señalado que importa el examen de los requisitos genéricos para la procedencia de toda cautelar: verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En cuanto al otro requisito (la contracautela) se ha reputado que la misma no es imprescindible, en atención a la naturaleza de la cuestión en debate.

Prestigiosa doctrina considera que en el marco de la violencia familiar, la acreditación de la verosimilitud del derecho para que se otorguen los alimentos provisorios, será menor que en otros supuestos (v. gr. juicio de alimentos o de divorcio) pues, en este caso, se requiere mayor celeridad para otorgarlos.

Estos alimentos tienen por finalidad establecer una suma que permita afrontar los gastos imprescindibles para la víctima, durante el lapso de la exclusión del hogar familiar o de la prohibición de reintegro al mismo contra el autor de la violencia.

Concordamos con la jurisprudencia que estima que el plazo de la duración de estos alimentos se extenderá mientras dure la exclusión o la prohibición de reintegro a la vivienda que el agresor habitaba con el grupo familiar, dado que al restaurarse la convivencia familiar éste los volverá a prestar en especie.

Se determinó que —dada la urgencia de esta medida y lo transitorio de la misma— las pruebas concretas de las necesidades insatisfechas y de las posibilidades económicas del agresor de dar cobertura a ellas, configuran materia propia del juicio de alimentos que eventualmente la víctima pudiere promover.

En cuanto al incumplimiento de los alimentos provisorios decretados, la ley 24.417 no prevé esta situación por parte del agresor.

Sin embargo, se ha estimado procedente la aplicación de astreintes para constreñir al pago.

4) En el proceso por filiación extramatrimonial

Para fijar alimentos provisionales a favor de los hijos menores matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos no cabe exigir que se acredite el estado de necesidad, pues el mismo se presupone atento a la edad de quien los reclama.

No obstante, habrá que acreditar —mediante la prueba documental pertinente— el vínculo invocado a fin de que el derecho reclamado resulte verosímil.

Es decir que, tratándose de los reclamados para los hijos menores matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos, la verosimilitud del derecho quedará configurada acreditando —con prueba cierta— el vínculo filial entre el hijo y el demandado.

Nuestra legislación, en cambio, no contemplaba (hasta la sanción del nuevo Código) la posibilidad de que, aun no estando acreditada dicha filiación, la madre reclamara alimentos provisionales para su hijo.

Sin embargo, cuando se trataba de hijos no reconocidos en forma voluntaria por el progenitor cuya filiación se reclamaba en el juicio correspondiente, pese al vacío legal que imperaba —antaño—en nuestro país, distinta jurisprudencia hacía excepción de la acreditación fehaciente del vínculo para reputar procedente que se fijen alimentos provisionales, siempre que dicho vínculo surgiera “prima facie” verosímil.

En tal sentido, se había dicho que, aun cuando no se hubiera dictado todavía la sentencia que declare judicialmente la filiación, el hijo extramatrimonial podía reclamar alimentos si la paternidad del demandado aparecía “prima facie” como verosímil.

Se había resuelto que procedía fijar una cuota provisional de alimentos durante el juicio de filiación hasta la sentencia, si “prima facie” resultaba justificado el carácter de hijo extramatrimonial mediante prueba testimonial, confesión ficta o expresa del demandado o documental.

En el marco de una acción de filiación extramatrimonial, se decidió que correspondía fijar, con carácter cautelar, alimentos provisionales a cargo del demandado, pues se encontraba acreditada la verosimilitud del derecho invocado no sólo por la testimonial aportada que demostró la existencia de relaciones sentimentales entre el demandado y la reclamante, sino también por la insistente negativa de aquél de acceder a la realización de pruebas biológicas a fin de establecer la identidad filiatoria.

La determinación de alimentos provisionales en beneficio de un menor, cuando se encuentra tramitando un juicio de filiación, había sido reconocida por abundante jurisprudencia, lo que debe ser considerado con carácter cautelar.

Por lo tanto, para la prestación provisional de alimentos a un hijo extramatrimonial, para esta corriente jurisprudencial no era necesaria la declaración previa de ese carácter en un juicio ordinario.

Por ello, si se tenían los elementos probatorios que acreditaran “prima facie” el vínculo paterno filial, se admitía que —al iniciar el correspondiente juicio de filiación— se solicitaran alimentos provisionales para regir durante su trámite.

La jurisprudencia había establecido un criterio amplio en cuanto a los medios probatorios aceptados con tal fin.

El fundamento para admitir tal amplitud probatoria —con la finalidad de que se fijaran los alimentos provisionales, cuando aún no estaba acreditado en forma fehaciente el vínculo— obedece a la urgencia con que se reclaman dichos alimentos.

El otro requisito de admisibilidad que se exige en materia cautelar (peligro en la demora) se halla ínsito en la urgencia del reclamo y en las consecuencias irreparables —para la integridad física y la salud del menor — que la falta de la prestación alimentaria puede ocasionar.

Es que, de no otorgarse los alimentos provisionales hasta que la sentencia declare la filiación, se podría causar un grave peligro en la vida del menor.

En cuanto al tercer requisito de admisibilidad de las medidas cautelares (contracautela), entendemos que —cuando el reclamo alimentario se ha interpuesto en forma conjunta o con posterioridad al inicio del proceso de filiación extramatrimonial— no resulta ser exigible, atento a lo establecido para los procesos de familia en general y para los alimentos en particular.

Aunque, alguna jurisprudencia admitió que el demandado puede solicitar contracautela a la accionante, cuando se reclaman alimentos provisorios en el proceso por filiación.

En otro orden, la particular situación en que estos alimentos son fijados —sin que esté determinado el vínculo— hace que los mismos contemplen lo mínimo indispensable, sin que —a nuestro criterio— el alimentado pueda objetar que no se cubren con ellos los mismos rubros que en el caso del hijo reconocido.

Asimismo, dada esta particular situación en que se fijan los alimentos provisionales, autorizada doctrina había expresado que, si la progenitora que reclama los alimentos para su hijo dilata dolosamente el proceso de filiación, se podrán suspender los alimentos.

Como estos alimentos se encuentran ligados al juicio de filiación, habrá que tener en cuenta el resultado del mismo.

Si la pretensión principal es acogida en forma favorable, el representante legal del menor podrá iniciar el proceso especial contemplado en los arts. 638 y ss. del CPCCN con la finalidad de que se fijen los alimentos “definitivos”, para lo cual podrá valerse no sólo de las actuaciones del proceso de filiación, sino de otras probanzas que tiendan a cubrir esta vez todas sus necesidades —y no sólo las más imprescindibles— teniendo en cuenta las posibilidades del alimentante.

Si la pretensión principal es rechazada, los alimentos provisorios fijados cesan.

Pero, su cese no significa que el demandado tenga derecho a repetirlos, salvo que se compruebe que la progenitora que los ha reclamado haya obrado con dolo o mala fe para lograr que se fijen.

La reclamación de alimentos provisionales en un juicio por filiación extramatrimonial, había dado lugar a determinados planteos ante los estrados judiciales.

Así, se planteó la posibilidad de imponer medidas cautelares tendientes a garantizar la ejecución forzada de estos alimentos.

En este caso, se decretó un embargo preventivo frente a la intención del demandado de enajenar un inmueble de su propiedad, para impedir el cobro de la cuota provisoria reclamada en el juicio de filiación extramatrimonial.

También, la posibilidad de reclamar estos alimentos durante el embarazo.

En este supuesto, se hizo lugar a los alimentos provisionales reclamados por la embarazada respecto de los hijos extramatrimoniales por nacer.

Como en este caso, la verosimilitud del derecho es más débil (la realización de la prueba biológica resultará muy peligrosa para el feto, quedando limitada a las presunciones fácticas o legales), alguna jurisprudencia exigió que la accionada prestara caución juratoria.

La otra posibilidad planteada, era la de reclamar estos alimentos antes de interponer la demanda por filiación.

La jurisprudencia admitió tal posibilidad.

Pero, en tal supuesto se consideró que:

1°) El juez o tribunal debía fijar un plazo para que la demanda se interponga (bajo apercibimiento de suspender estos alimentos).

2°) La progenitora debía acercar elementos que hagan verosímil el derecho alimentario que se reclama.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reconoce la posibilidad de solicitar alimentos en un juicio de filiación extramatrimonial.

En este tema, el art. 664 del CCCN, decreta:

 

“Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.

Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida”.

 

El Código Civil y Comercial de la Nación, recoge –de esta forma- lo establecido por la corriente jurisprudencial precitada, al establecer la posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido, antes que se establezca –en sede judicial- la filiación paterna.

Si bien, se agrega, que esta posibilidad de reclamar alimentos –en esas circunstancias- requiere la acreditación sumaria del vínculo invocado.

El art. 664 del nuevo Código, establece legalmente lo que era admitido por numerosos fallos: la posibilidad de reclamar alimentos provisorios para el hijo no reconocido, antes de que se establezca —en sede judicial— la filiación paterna.

Si la petición de alimentos se efectúa antes de iniciar el juicio por filiación extramatrimonial, este art. 664 requiere que el juez deba establecer un plazo para promover dicha acción, bajo apercibimiento de suspender la cuota alimentaria fijada mientras esa carga se encuentre incumplida.

En cuanto a la extensión de estos alimentos provisionales fijados en un juicio de filiación extramatrimonial, bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación un fallo siguió el criterio pretoriano que marcaba la jurisprudencia que los acogió.

En tal sentido, ese fallo determinó:

“No está controvertido aquí el derecho alimentario de la persona por nacer que se gesta en el vientre de la Sra. G., el que hoy se encuentra expresamente reconocido por la novel legislación en vigencia —art. 665 del Código Civil y Comercial— sino, lo que se objeta es la extensión del mismo en cuanto a la cuantía fijada en la instancia de grado, siendo calificada por la recurrente como insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que le demandan su avanzado estado de embarazo y la proximidad del alumbramiento (`principios o mediados de agosto del corriente año´ – sic. fs. 8vta.).”

“A luz del precario e indiciario plexo probatorio aportado, la naturaleza de la cuota provisional fijada, las necesidad primarias y básicas a cubrir hasta tanto se consolide el derecho base de la cautelar provisional decretada, cabe concluir que la cuota fijada en la instancia de grado no es insuficiente, y en consecuencia se desestimará el agravio vertido, confirmándose el fallo venido en revisión, sin costas de Alzada, atento a la naturaleza de la cuestión y ausencia de contienda -art. 65º C.P.C. y C.”

5) En el juicio sucesorio

La obligación alimentaria es “intuitae persona” —es decir, inherente a la persona tanto del alimentante como del alimentado— y, por ende, cesa frente a la muerte del acreedor o del deudor.

Sin embargo, en alguna ocasión, se acogió el pedido de que se fije una cuota provisoria para la viuda del causante.

En ese sentido, se estableció que si la esposa del causante tenía derecho a los gananciales, debían reconocérsele alimentos provisorios durante la tramitación del juicio sucesorio.

Y con mayor razón cuando —en el caso— el difunto le pasaba una cuota alimentaria en vida, y la viuda tenía una edad avanzada que no le permitía sostenerse económicamente por sí misma.

Otro fallo —de la misma época— también aceptó el planteo en tal sentido, al considerar que el cónyuge supérstite tiene derecho a que se le fije una cuota provisoria en concepto de alimentos, entendiendo que éstos tienen el carácter de anticipo de los gananciales a percibir.

 


 

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Antecedentes del Dr. Claudio Belluscio

El Dr. Belluscio es Abogado, egresado de la Universidad del Salvador (USAL) y especializado en Derecho de Familia, en la Universidad Nacional de Rosario (UNR). Se dedicó a la investigación, interpretación y divulgación de dicha especialización, y publicó más de treinta libros.
Actualmente escribe manuales de práctica profesional del Derecho de Familia y es docente en el posgrado de especialización de familia en la UBA y otras Universidades de Argentina. Viaja frecuentemente y da conferencias en todo el país.
A través de sus Grupos de Facebook difunde el Derecho de Familia y comparte con más de veinte mil abogadas y abogados de todo el país las novedades más relevantes de la materia.

Dr. Claudio Belluscio

Autor Dr. Claudio Belluscio

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