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La atribución provisoria del uso de la vivienda familiar como medida cautelar

La atribución del uso de la vivienda familiar como medida provisional (cautelar) se contempla específicamente en el art. 721 del CCCN para las uniones matrimoniales y en el art. 723 del CCCN para las uniones convivenciales.

En tal sentido, establece el art. 721 del Código Civil y Comercial de la Nación:

“Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente:

  1. determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;…”.

En tanto, el art. 723 del CCCN decreta que el art. 721 del CCCN es aplicable a las uniones convivenciales en cuanto sea pertinente.

Una de las cuestiones más urgentes al comenzar a tramitarse el proceso de divorcio es la que señala el inc. a) del art. 721 del CCCN: cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta el interés familiar.

Dada la urgencia con que se deberá tomar una decisión al respecto, ello justifica que se la tramite como una medida cautelar.

El principal parámetro para adjudicar la continuación en el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, será atender a la convivencia de ese cónyuge con los hijos del matrimonio.

Si no hubiere hijos, habrá que tener en consideración la salud de cada cónyuge, la capacitación laboral y los ingresos con que cada uno de ellos cuenta.

La atribución del uso de la vivienda familiar, en principio, deberá decretarse —por parte del juez o tribunal— una vez deducida la acción de divorcio, pero —también— se podrá conceder antes en caso de urgencia.

Jurisprudencialmente se admitió el establecimiento provisorio del uso de la vivienda familiar como medida cautelar.

Al respecto, se estableció:

“Ante la imposibilidad de la convivencia entre los esposos -de lo que dan cuenta las múltiples actuaciones que han desfilado por ante este tribunal- debe decidirse a cuál de los esposos corresponde vivir por ahora en el hogar conyugal. Debe tenerse en cuenta para ello, además de lo dicho, que si bien la ley no otorga preferencia para ninguna de las dos partes en la atribución del hogar, se considera que el marido es quien tiene mayores posibilidades para resolver el problema habitacional. Por tanto, a falta de causas especiales que aconsejen lo contrario debe prevalecer el criterio de su exclusión (conf. Borda, Familia, t. I, p. 486, nota 856; Belluscio, Derecho de Familia, t. III, p. 382 y jurisprudencia cit. en nota 150; Llambías, Código Civil anotado, t. I, p. 632; Cám. Apel. de San Isidro, sala I, causa 52.651, reg. 496/90, sala II, causa 45.837, reg. 610/87). Habida cuenta de todo ello y siendo que el esposo es propietario de un establecimiento hotelero, situación que permite presumir que no tendrá inconvenientes insalvables para lograr una vivienda adecuada, se confirma la resolución apelada con costas a la apelante.”

Asimismo, que:

“Si bien no existe preferencia legal a favor de ninguno de los cónyuges, a fin de resolver la cuestión, debe hacerse pesar el interés familiar que en el caso se traduce en la protección al cónyuge con menos posibilidades de obtener una vivienda separada y al grupo familiar más numeroso lo cual involucra la protección de los hijos menores cuya guarda queda confiada a uno de los esposos. En el caso hallándose dos de los hijos del matrimonio viviendo con la madre, se sostuvo que dicha situación, a falta de toda otra circunstancia que lleve a resolver en contrario, resultaba decisiva para determinar quién de los cónyuges debía permanecer en el hogar conyugal (este trib. reg. int. 79 (R) 25-9-90; reg- int. 48 (R) 18-6-91).”

Con posterioridad, otro fallo determinó:

“La atribución del hogar conyugal a uno de los esposos sin audiencia del otro, solamente se puede decretar en el supuesto de haberse alegado y acreditado circunstancias de extrema gravedad que tornen inminente el peligro en la demora, no bastando en consecuencia la demostración de la mera verosimilitud del derecho. Si el peticionario de la cautela no ha acreditado mínimamente ninguno de los supuestos de hecho invocados como fundamento de su pretensión precautoria, no cabe disponer sin más la preventiva exclusión del hogar de la contraria como se hiciera en la anterior instancia. Es que si bien el juzgador tiene amplitud de poderes para seguir o no a las partes en sus argumentaciones y admitir o desestimar total o parcialmente ciertas pruebas, no le está permitido suplir los hechos cuya exposición y probanza corresponde a las partes, sobre quienes han de recaer las consecuencias negativas derivadas de su omisión o negligencia. La igualdad en el debate y las garantías de la defensa así lo exigen. (Del voto en disidencia del Dr. Pettigiani.)”.

Bajo la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, respecto del uso de la vivienda familiar como medida cautelar innovativa se sentenció:

“Se hace lugar a la presentación urgente efectuada por los menores, con la representación de la Asesora de Incapaces, solicitando la atribución provisional del inmueble que fuera sede del hogar familiar -que actualmente ocupa su madre- para habitar en él mientras estén bajo el cuidado personal de su padre y hasta tanto se dicte sentencia definitiva, formulada como incidencia autónoma en el marco del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de la sentencia que atribuyó la tenencia de los niños a su progenitora, pues se encuentra acreditado que se encuentran viviendo en condiciones habitacionales precarias, en tanto hace tres o cuatro años que habitan en un garaje adaptado junto a su progenitor y a la pareja de éste, y que la casa a la que los menores piden trasladarse mediante la medida provisoria exhibe características que abastecen mejor su derecho a la vivienda, a lo que se suma que ello importa que vuelvan a su centro de vida.”

“En ese orden, resultan elocuentes las propias palabras de los niños vertidas de las notas de su puño y letra adjuntadas a la presentación, donde exponen la médula de la petición y sus razones y evidencian la angustia por la que transitan al considerar que no reciben una respuesta adecuada de las autoridades que desde hace años intervienen en la causa que los involucra. Sin embargo, en atención al impacto que esta medida pueda tener en la situación habitacional y en la economía de la madre de los menores que actualmente habita el inmueble y debe retirarse de él, se dejan sin efecto las prestaciones alimentarias a su cargo, en forma provisoria, hasta el dictado de la sentencia definitiva”.

“La SCJ de la Provincia de Buenos Aires es competente para resolver la petición toda vez que la urgencia del caso y la naturaleza de los derechos en juego tornan aplicables las pautas y directivas procesales que imponen a todos los Jueces brindar debida protección, en forma adecuada a las circunstancias y en tiempo útil. La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego, además, derechos de menores”.